Newsletter nº 264 - Ano VI - 05 de Junho de 2006
CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA
Há uma diferença entre: “crimes contra a ordem tributária”, que são os praticados contra o “sistema” de órgãos e instituições preservadores da “ordem” tributária; e “infração tributária”, em sentido estrito, que ocorre quando um cidadão deixa de recolher ou pagar tributos devidos à Fazenda Nacional.
Este tipo de crime é penalmente relevante, pois os bens jurídicos tutelados são os tributos, por meio dos quais o governo visa a realização do bem comum para a sociedade, administrando-os para que sejam realizadas obras públicas, serviços, enfim, para manter todo o aparato da administração pública.
Pode ocorrer de duas formas:
- passiva: aplicada-se sanção administrativa (MULTA)
- ativa: engano ou fraude, o cidadão emprega meios que induz em erro a autoridade, mentindo sobre o pagamento do tributo, nestes são aplicadas sanções penais.
A Constituição Federal disciplina o sistema tributário para instituir tributos, quer sejam: impostos, taxas e contribuições de melhoria (art.145, CF) e contribuições sociais (que têm caráter parafiscal), e até mesmo para proteger o contribuinte, valorando a conduta considerada criminosa.
Algumas considerações penais devem ser feitas a respeito da proteção do contribuinte:
- O imposto tem caráter pessoal, e traçando um paralelo com o princípio de direito penal, que a conduta delituosa não passa da pessoa do agente.
- O imposto é graduado segundo a capacidade econômica do contribuinte, assim, é inconstitucional exigência tributária excessiva, que se torna impagável pelo cidadão. Portanto, é excludente de antijuridicidade o estado de necessidade, devidamente demonstrada, na impossibilidade ou incapacidade de se fazer o pagamento do tributo.
O crime de sonegação fiscal (reduzir ou suprimir o pagamento de tributo devido) é crime de resultado ou crime material, conforme entendimento majoritário de nossos Tribunais Superiores, só se concretiza se coexistirem três elementos: ação (é a conduta, identificada por um verbo, é o núcleo do tipo penal) + resultado (afetação do bem jurídico penalmente relevante) + fim (a conduta intencional do agente concretizada – dolo específico, vontade livre e consciente de praticar o ato com alteração no “mundo exterior”).
O caput do artigo 1º, da Lei nº. 8137/90, refere-se a um crime impossível de ser praticado pelo contribuinte, dispondo: “suprimir ou reduzir tributo”, e por disposição constitucional, apenas a lei ordinária pode suprimir ou reduzir tributo; aqui o legislador certamente quis dizer “suprimir ou reduzir o pagamento de tributo”, no entanto, devido a princípio da legalidade estrita, que não admite analogia em matéria penal, fica prejudicada a aplicação punitiva do citado artigo, portanto, é inconstitucional a aplicação de sanções restritivas da liberdade.
No caso de apuração de impostos indiretos, como por exemplo: o IPI e o ICMS, em que se fazem compensações de créditos que poderão vir a ser considerados inexatos pela administração da Fazenda, o sujeito passivo da obrigação tributária age com a consciência de que tem o direito de compensar determinado crédito, sendo assim, não pode responder criminalmente pela prática de delito contra a ordem tributária, mesmo que a compensação importe em reduzir ou suprimir o montante do tributo devido aos cofres públicos, pois aqui ocorre o erro de fato, e este descaracteriza o dolo específico, sendo conduta atípica.
A Constituição Federal, em seu artigo 5º, inciso LXVII, expressamente não permite a prisão dos cidadãos por dívida, incluídos a multa ou o tributo, assim, a conduta do contribuinte que deixar de pagar o tributo – total ou em parte – impede a aplicação da pena restritiva de liberdade por inadimplência de dívida tributária, pois seria inconstitucional tal penalidade. Ainda, o mesmo artigo estabelece que “não haverá prisão civil por dívida”, incluindo a tributária.
Assim, os artigos 1º e 2º da Lei nº. 8137/90, são inconstitucionais, pois prevêem pena restritiva de liberdade por descumprimento de obrigação tributária.
Segundo ensinamento de Claus Roxin, “[...] ao interpretar e sistematizar a categoria da responsabilidade com base no ponto de vista político-criminais da teoria dos fins da pena, não interessa a opinião do cientista ou juiz a respeito destes fins, mas deve-se partir dos objetivos que se possam extrair das causas de exculpação escritas na lei e, quando for o caso, dos aspectos constitucionais que a moldem”. (grifo nosso)
Portanto, é imprescindível a análise constitucional e de política criminal das normas penais, o fim para que foram criadas, e por serem a “ultima racio” devem ser aplicadas em último caso, assim, segundo muitos doutrinadores, devemos tentar pacificar os conflitos na órbita civil, com reparação do dano e indenização, evitando-se assim uma ação penal.
Fernanda dos Reis Castilho Pereira
Consultora Jurídica
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