Newsletter nº 267 - Ano VI - 17 de Julho de 2006
PROBLEMAS RELATIVOS À PARCERIA PÚBLICO-PRIVADA (Lei n°11.079/04)
A Parceria Público-Privada surgiu para propiciar o desenvolvimento econômico e social do país sob a alegação de que faltam recursos estaduais para investir vultosas quantias do orçamento na implantação de projetos de infra-estrutura. Na verdade foi um convite ao setor privado para que participassem deste crescimento diante do contexto da responsabilidade social, transferindo para a iniciativa privada a prestação destes serviços que são de interesse da coletividade.
No entanto, devemos esclarecer que a denominação Parceria Público-Privada é uma espécie de concessão especial com algumas particularidades, e o nome surgiu apenas para diferenciar da concessão comum (Lei n°8.987/95), além do que o nome parceria é inadequado, pois é um contrato: têm interesses divergentes, pois o particular quer o dinheiro (o retorno do montante investido) e o setor público quer a prestação do serviço ou obra.
A Lei n°11.079/04 foi baseada em experiências estrangeiras, onde o Estado convergiu juntamente com o setor privado para a realização de projetos básicos, como por exemplo, a construção de hospitais, etc. E para buscar resultados concretos, baseada no sonho de ver efetivada esta parceria que funcionou em alguns países, foi que o Estado brasileiro pensou nas PPP’s, estabelecendo um marco legal claro e definitivo para atrair investidores, e para isso adaptou esta experiência alienígena à realidade tupiniquim.
A PPP teve como laboratório a Inglaterra, por isso deve-se levar em consideração a realidade de cada país e assim adequá-la à sua realidade; por ter adotado um modelo inadequado, Portugal foi à falência.
A lei a define como uma modalidade de contrato de concessão, e há duas formas: a patrocinada (é uma espécie de concessão comum, mas é obrigatória a participação de dinheiro público e ainda o usuário paga tarifa) ou a administrativa (é também uma espécie de concessão comum, porém é a administração pública a usuária direta ou indireta dos serviços prestados, diferentemente do contrato comum de serviço, pois este tem grande investimento privado e tem que ser misto: serviço + obra ou serviço+ fornecimento, e é usado para obras de infra-estrutura, tais como: aeroportos, portos, rodovias).
Porém, é difícil conseguir particulares para investir – devido ao alto custo dos empreendimentos -, por isso formam-se conglomerados: surgindo as Sociedades de Propósito Específicas (SPE), as quais muitas vezes buscam financiamentos externos em instituições financeiras, trazendo estes custos à suas propostas, o que torna as PPP’s tão dispendiosas.
O poder público ainda fixa condições vantajosas, como: exploração do serviço por um longo período (pode ser por 35 anos!), e através destas tarifas o parceiro privado obtém lucro pela prestação de um serviço público.
Faz-se também o seguinte questionamento: se o serviço fosse prestado pelo Poder Público, ele não seria mais barato? Pois o Estado poderia se utilizar do empréstimo compulsório para captar estes recursos que seriam “devolvidos” ao contribuinte na forma de obra ou serviço, o que não acontece com as tarifas, pois o lucro da iniciativa privada não é devolvido à sociedade.
Há um outro impasse quanto ao “fato do príncipe”, princípio de direito administrativo, onde medidas que não estão no contrato podem vir a desequilibrá-lo economicamente, trazendo prejuízos ao contratado (setor privado) em razão do princípio da supremacia do interesse público. No entanto, na formulação da lei n° 11.079/04 resolveram este “problema” simplesmente repartindo os riscos entre o poder público e o setor privado, para ser mais um atrativo aos investidores, e esta atitude teve o escopo de dar maior segurança aos investimentos em PPP’s. Contudo, o retorno da contraprestação ao contratado é bem maior que o valor investido na realização da obra, e este compartilhamento de “risco” é um perigo, pois se o projeto não for escolhido corretamente, quem pagará a conta é o povo, pois o Estado é responsável solidário.
O contrato de PPP é um contrato administrativo, portanto sujeito aos princípios que regulam os contratos administrativos. Assim, através das cláusulas exorbitantes a administração pode a qualquer tempo invocar o interesse público para alterar ou mesmo rescindir o contrato de concessão (que tem como modalidade a PPP), o que parece razoável, pois deve ser feita uma distinção entre o interesse da administração na supremacia do interesse público e do particular frente ao interesse público. Como é sabido, há muitas fraudes em licitações, por isso para que haja segurança, não pode a administração dispor do interesse público frente ao privado.
O fato é que o Estado brasileiro vem apostando nas PPP’s em busca de dinheiro para o financiamento de projetos que tenham necessidade pública (que são caríssimos: o valor mínimo é de 20 milhões de reais) e com estas parcerias, diz buscar a eficiência (o argumento utilizado pelo Estado é de que o serviço prestado pelo particular é melhor! Ledo engano: a telefonia é recordista em ações judiciais, esta foi apenas uma desculpa para justificar a transferência da prestação do serviço ao setor privado).
No mais, é muito importante também a fiscalização na prestação do serviço, pois se o setor privado o prestar mal, os usuários é que pagam por isso (as altas tarifas destes serviços são devido à falta de fiscalização pelo Estado ou até mesmo por culpa dele, que dispôs alta tarifa no edital de licitação).
A escolha do projeto errado irá fazer com que o povo, mais uma vez, arque com as irresponsabilidades de um Estado que tem atitudes inconseqüentes e parece querer se esquivar de suas próprias responsabilidades, onerando cada vez mais a iniciativa privada.
Fernanda dos Reis Castilho Pereira
Consultora Jurídica
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