Newsletter nº 270 - Ano VI - 29 de Agosto de 2006
AINDA HÁ ESPERANÇA - COFINS E SUA BASE DE CÁLCULO
Talvez por “puro preconceito” com o Poder, talvez por experiências desagradáveis em questões similares, o Supremo Tribunal Federal recentemente conseguiu incutir em toda sociedade jurídica, um misto de perplexidade, esperança e dúvida ao retomar o julgamento de questão tributária há muito dada por perdida para o contribuinte.
A tese em questão é a que cuida da exclusão do ICMS da base de cálculo da COFINS, por meio do Recurso Extraordinário nº 240.785 que está sob o julgo dos Ministros integrantes do Plenário do Supremo Tribunal Federal.
A tese é a de que, considerando que a base de cálculo da COFINS é o faturamento mensal do contribuinte, não pode compor referida base o valor referente ao ICMS. Nada mais lógico, vez que o valor referente ao ICMS não pode ser traduzido de maneira alguma em faturamento, visto se tratar de um custo a onerar a operação realizada pelo contribuinte.
Ocorre que não obstante ser contrário a mínima lógica, há duas súmulas expedidas no Superior Tribunal de Justiça que disseminaram a idéia de que, mais uma vez, a decisão política havia prevalecido sobre a jurídico-tributária e que até a semana passada era mantida como intocável. Eis que surge a agradável esperança em favor dos contribuintes; o julgamento agora está sob os cuidados de nossa mais alta corte de julgamento, que conta com onze Ministros, sendo certo que já votaram sete deles, seis com voto pela exclusão do valor do ICMS da base de cálculo da COFINS.
Neste cenário, devemos registrar que o Ministro Eros Roberto Grau é o voto vencido, apontando para a constitucionalidade da exigência, no que aparentemente, será seguido pelo Ministro Gilmar Mendes que pediu vista do processo, evitando o desfecho da questão no mesmo dia 24/08/2006. Registremos que além do voto ainda não declarado do Ministro Gilmar Mendes, restam ainda serem proferidos três votos.
Matematicamente, sabemos que os seis votos já proferidos são suficientes às comemorações pelo desfazimento de mais uma injustiça tributária e mesmo que os demais quatro Ministros manifestem seus votos em favor da constitucionalidade da monstruosa exigência que confundiu custo tributário com faturamento, o resultado será de seis votos favoráveis aos contribuintes, ante cinco votos para o Fisco.
A esperança do Fisco é a possibilidade de dissuasão daqueles Ministros que já declararam seu voto no sentido do reconhecimento da inconstitucionalidade da base de cálculo da COFINS com a inclusão do valor do ICMS e mais, o convencimento de todos aqueles que ainda não votaram. Convenhamos, seria vergonhoso e melancólico para nossa mais alta corte de justiça se tal pretensão se tornasse real.
Permanecendo o julgamento na forma já desenhada, com seis votos reconhecendo a inconstitucionalidade da exação, haverá precedente jurisprudencial de monta aos contribuintes que poderão ser beneficiados nos recolhimentos futuros e recuperar valores indevidamente recolhidos ao formar a base de cálculo da COFINS com a inclusão do valor recolhido do ICMS.
Marcelo
Bittencourt
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