Newsletter nº 271 - Ano VI - 12 de Setembro de 2006
A PRESUNÇÃO COMO MEIO DE PROVA NO PROCESSO TRIBUTÁRIO
Para iniciarmos o estudo do tema, necessário se faz extrairmos a definição da palavra PRESUNÇÃO, qual seja: “1 Juízo, opinião que se forma sobre indícios ou começos de provas. 2 Suspeita; conjetura. 3 Vaidade; afetação; desvanecimento. 4 Ato ou efeito de presumir. 5 Jur. Conseqüência que a lei deduz de certos atos ou fatos, e que fixa como verdades por vezes até contra prova em contrário.”
Temos observado na prática a utilização pelo Fisco da presunção como meio de prova nos autos de infrações firmados em razão de operações sujeitas ao ICMS.
Os fatos geradores do ICMS só podem decorrer da realização efetiva de todos os aspectos previstos e tipificados na norma que criou o tributo, uma vez que as relações jurídicas devem pautar-se pelos critérios de segurança e certeza, sendo ilegal o lançamento efetuado através de simples suposições.
Neste sentido, o tributo somente poderá incidir sobre fatos reais e relevantes juridicamente. A incerteza de que os fatos considerados sejam reais, põe em risco a validade da tributação pretendida pelo fisco.
As presunções no âmbito do Direito podem ser classificadas como meios de prova, utilizada como indício de que algo tenha acontecido. Logo, supor que um fato tenha acontecido ou que tenha sido efetivada, não é o mesmo que tornar certa a sua existência.
Verifica-se em muitos casos de operações sujeitas ao ICMS que a descrição do fato infringente fundamenta-se apenas em uma suposição, a qual se origina única e exclusivamente da construção do pensamento da autoridade fazendária. Ocorre que para que a presunção tenha valor probante, deve estar definida em lei, o que não ocorre no caso em estudo.
As provas na esfera tributária seguem a mesma regra que no processo civil, ou seja, aplica-se o disposto no art. 333, inciso I do Código de Processo Civil, que diz em suma, que o ônus da prova incumbe a quem alega.
Apesar da legalidade a que estão revestidos os atos administrativos, ao lavrar um auto de infração, deverá o Fisco comprovar os fatos a que alega, ou seja, a materialidade dos atos que são imputados contra o contribuinte. E, ao contribuinte caberá fazer provas para desconstituir os fatos alegados pelo Fisco.
Assim, inexistindo a comprovação da materialidade da infração imputada, poderá ser questionada a sua validade tanto no âmbito administrativo quanto no judicial.
Milena
Propp
Consultora Juridica
milena@machadoc.com.br
-
São Paulo: Rua Haddock Lobo, 337 - 5º Andar - Cerqueira Cesar - CEP: 01414-001 - Fone/Fax: (11) 3257-8237
-
Florianópolis: Rua Professor Marcos Cardoso Filho, 696 - Córrego Grande - CEP : 88037-040 - Fone/Fax: (48) 3234-9679
-
www.machadoc.com.br - E-mail: machado@machadoc.com.br