Newsletter nº 278 - Ano VI - 19 de Dezembro de 2006
A FALÁCIA DA REPERCUSSÃO EM MATÉRIA TRIBUTÁRIA
No que diz respeito à devolução de valores indevidamente recolhidos pelos contribuintes, temos que fazer a denominação técnica “repetição de indébito”, cuja aceitação enquanto gênero é discutida, abarcando tanto a chamada restituição de valores indevidamente recolhidos a título de tributo como se tributo fossem, quanto a chamada compensação, sendo esta nada mais do que um verdadeiro encontro de contas, escrituralmente formalizado, com arrimo na legislação aplicável.
Não obstante haver previsão legal a autorizar legitimamente àquele que, por erro escritural ou indução legal a que esteve sujeito, reaver o que lhe pertence, sabida é a prática obstativa utilizada pelo Fisco, utilizando-se do, “data vênia”, sofismático argumento da necessária demonstração de não repercussão do valor do tributo ao consumidor final, com guarida no quanto disposto no enunciado prescritivo do artigo 166 do Código Tributário Nacional, merecendo relevo a participação do Fisco do Estado de São Paulo, no que concerne a devolução de 1% (um ponto percentual) da alíquota majorada com destinação a fundo para a construção de casas populares, a título do tributo ICMS, cuja inconstitucionalidade é reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal.
A repercussão enquanto impedimento para a repetição de indébito é resultado de uma interpretação em que foram utilizados critérios meramente econômicos, intrinsecamente ligada aos livros que registram o bom funcionamento da empresa, não alterando a relação jurídico-tributária existente entre o fisco e o contribuinte, o qual, por sua vez, é apenas contribuinte, não havendo que se falar em contribuinte de fato ou contribuinte de direito por sua incongruência terminológica no campo do direito.
Assim também deverá ser encarada a distinção aplicada pelo Fisco, quando este realiza dicotomia de gêneros dos tributos, classificando-os em diretos e indiretos, alegando estarem aqueles “imunes” ao fenômeno da repercussão, enquanto estes, “por escrituralmente comporem o valor do produto que será adquirido pelo consumidor, último da cadeia de circulação”, estão sujeitos ao referido “fenômeno” jurídico.[1]
Entretanto, curioso notar que apesar de dizer quem segundo seu entendimento não teria interesse, acaba também não informando quem o teria, posto que impossibilitado pela verdade da própria legislação, a qual não classifica o consumidor do produto como contribuinte, seja enquanto realizador direto de ato que dê ensejo à incidência tributária, seja enquanto responsável tributário.
Ademais, há que se deixar conduzir pelas boas inferências exegéticas, conforme consta “v.g.”, no voto 4196, do acórdão prolatado quando do julgamento da apelação cível nº 107.246-5/0-00 (GF-SB), da lavra do Desembargador Relator Yoshiaki Ichihara, do Egrtégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, cujo texto bastante extenso impossibilita sua transcrição neste periódico, ficando, entretanto o registro jurisprudencial acerca da falácia da repercussão em matéria tributária.
Cabe ainda dizer que o Estado é antes de tudo um ser ético e existe para servir à sociedade e não de se servir dela. Não pode, pois, valer-se de meios reprovados pela lei e a moral para alcançar seus objetivos. Os fins, neste caso, não justificam os meios. Não se podem deprimir as garantias constitucionais, invocando nenhum tipo de interesse público, por mais elevados que possam parecer.
É lamentável que direitos legítimos sejam sufocados e amesquinhados por retrógrado legalismo imperante no Brasil. A conseqüência disso é um locupletamento do Fisco com bases ilegais e inconstitucionais do art.166 do CTN.
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[1] Neste sentido ver BECKER, Alfredo Augusto. “in” Teoria Geral do Direito Tributário. 3ª Edição, Editora Lejus.
Glauco Zuchieri Martinez
Consultor jurídico
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