Newsletter nº 278 - Ano VI - 19 de Dezembro de 2006
CUIDADOS NO PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO
A vertiginosa carga tributária e os altos custos das obrigações acessórias geraram uma demanda jamais vista do produto conhecido como “planejamento tributário”.
No entanto, a eleição e implantação de qualquer planejamento devem se cercar de muita cautela. Isto porque alguns conceitos legais diretamente ligados aos trabalhos de planejamento tributário carecem ainda de definição, de precisão de conteúdo. O que é fraude, simulação, dissimulação, abuso de direito, abuso de forma? Temos a liberdade de estruturar nosso negócio do modo mais viável? Quando temos a caracterização de fraude a ensejar multas agravadas (150%) e representações para fins penais?
Neste cenário de extrema indeterminação e, portanto, de insegurança, há duas balizas importante a ser consideradas, quais sejam:
1ª Baliza - Liberdade econômica versus “Business Proposal”:
Até o ano de 2000 o Conselho de Contribuintes entendia que o contribuinte possuía total liberalidade para estruturar seu negócio do modo mais eficiente, em prestígio ao princípio da liberdade econômica. Em 2004 tivemos uma reviravolta e passou-se a aplicar a teoria do “business proposal” ou “business propose”, segundo a qual toda remodelação deve ter como pano de fundo um propósito evidentemente negocial e não apenas de índole tributária.
Jurisprudência do Conselho de Contribuintes:
“AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO EXTRATRIBUTÁRIA – A liberdade de auto-organização não endossa a prática de atos sem motivação negocial, sob o argumento de exercício de planejamento tributário”.(Recurso Voluntário nº. 136268 – 3ª Câmara).
2ª Baliza - Caracterização de Fraude, multa agravada (150%) e representação penal:
O Conselho de Contribuinte tem lidado com este assunto da seguinte perspectiva:
Momento 01:
Evento: ocorrência do mundo que se não for documentada se perde no tempo. Exemplo: saída de mercadoria do estabelecimento;
Momento 02:
Formalização do evento: Relato em linguagem do evento ocorrido. Exemplo: Confecção da nota fiscal relatando a saída da mercadoria e lançamento da nota no livro de saída do ICMS;
Momento 03:
Prestação de informação acerca do evento ocorrido: declarações prestadas aos órgãos públicos com base no lastro documental (momento 02). Exemplo: DCTF e DIPJ.
Para o conselho de contribuintes a fraude só está caracterizada se devidamente evidenciada (provada) a distorção entre o momento 1 e o momento 2, causada por uma ação intencional e deliberada do contribuinte. Qualquer descompasso verificado entre o momento 02 e o momento 03 é insuficiente para caracterização da fraude. Quer dizer, se o contribuinte prestar declarações equivocadas, intencionalmente ou não, mas sua documentação contábil retratar a realidade de suas operações e patrimônio, não cabe multa agravada e representação para fins penais.
Jurisprudência do Conselho de Contribuintes:
“PIS/RECEITA BRUTA – RECEITA DECLARADA A MENOR – Restando comprovado que a receita declarada é inferior à efetivamente apurada nos livros fiscais, correto o lançamento efetuado de ofício (...). MULTA AGRAVADA – Não estando presentes os fatos caracterizadores de evidente intuído de fraude, reduz-se à multa agravada ao percentual normal de 75%”. (Recurso Voluntário nº. 143715 – 4ª Câmara).
Com relação à primeira baliza (liberdade econômica versus business proposal) deve haver uma tendência em curto prazo de nos distanciarmos destes dois conceitos e adotarmos uma postura edificada por outros países. A doutrina e jurisprudência estrangeira quando o assunto é planejamento tributário vem elegendo como critério hábil para definir a validade e legalidade de determinado negócio sua efetiva ocorrência e validade diante da legislação reguladora. Se o negócio ou a operação ocorreu e do ponto de vista da legislação civil, ou o que a valha, o negócio é válido, é esta operação que o direito tributário deve considerar para fins de tributação.
Já no que diz respeito à caracterização de fraudes e crimes contra a ordem tributária, onde o núcleo da questão gira em torno da dilação probatória, há uma posição acentuada acerca da necessidade da autoridade fiscal comprovar documentalmente suas afirmações, sendo inadmissível qualquer tipo de presunção. Ao mesmo tempo vem sendo oportunizado ao contribuinte a possibilidade de juntada de provas a qualquer tempo no processo administrativo, bem como, a interposição de recursos sem o arrolamento de bens no valor de 30% do débito exigido.
Em qualquer negócio muito pode ser feito visando uma redução do custo fiscal, mas planejamento tributário é tema delicado e deve ser sempre conduzido com a profundidade que merece
Rafael Hoerbe Soares
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