Newsletter nº 283 - Ano VII - 13 de Março de 2007
LIMINAR GARANTE USO DE CRÉDITO DE ICMS NA COMPRA DE PRODUTOS DE USO E CONSUMO
Em recente decisão judicial proferida pela 1ª Vara da Fazenda Pública do Estado de São Paulo, foi obtida a primeira liminar garantindo à empresa o uso de crédito de ICMS pago na compra de produtos de uso e consumo, no período de 1º de janeiro à 12 de março de 2007, operação esta que foi impossibilitada pela Lei Complementar nº 122/06, editada em 12 de dezembro de 2006, que alterou o artigo 33 da Lei Kandir (LC nº 87/96), a qual por sua vez, disciplina a arrecadação do ICMS no país.
Num breve resumo sobre o histórico da legislação e para melhor compreensão do tema, o artigo 20 da Lei Complementar 87/96 consagrou o princípio constitucional da não-cumulatividade, permitindo o creditamento dos valores de ICMS atinentes à aquisição de materiais de uso e consumo, como bem assevera o artigo 155, § da Constituição Federal.
À revelia do regramento constitucional, o artigo 33, da LC nº 87/96, vedou o creditamento de ICMS nas operações de compra de materiais para uso e consumo, durante determinado período, estabelecendo o direito ao crédito de entradas a partir de 1º de janeiro de 2000, prorrogando-se, por diversas vezes, através das Leis Complementares nº 99/06 e 114/02, esta última até 1º de janeiro de 2007, alterando a norma e adiando o direito das empresas para 2011.
Em outras palavras, o direito ao crédito fiscal restará vedado até 1º de janeiro de 2011.
A discussão envolvida no tema e objeto da liminar que garantiu o uso de crédito de 1º de janeiro de 2007 até 12 de março de 2007, se inclina pela inobservância do princípio da anterioridade, no qual veda a cobrança de tributos no mesmo exercício em que foram instituídos.
A última alteração (LC nº 122/06), o Poder Legislativo Federal não observou o novel princípio constitucional inserido pela Emenda Constitucional nº 42/03, ou seja, as normas de cobrança só tem validade após um período de 90 dias. Neste contexto, pode-se concluir que a alteração do artigo 33, I, da LC 87/96 somente terá eficácia no dia 12 de março de 2007, de acordo com a disposição do artigo 150, III, c, da Constituição Federal.
Na prática, a vedação ao aproveitamento de crédito dos valores de ICMS, nas operações de compra de mercadorias de uso e consumo, tem eficácia apenas a partir de 12 de março de 2007 e o período compreendido entre 1º de janeiro de 2007 a 12 de março de 2007, gera direito ao crédito de ICMS, eis que não há norma eficaz que vede tal direito.
Os Estados, em sua defesa, sustentam que se trata apenas de uma prorrogação do prazo o que dispensar-se-ia a noventena. O que não é verdade, já que se trata de verdadeira majoração do tributo, compreendido no entendimento exarado pelo Magistrado Ronaldo Frigini na decisão que concedeu a liminar: “a vedação à tomada de créditos resultou em aumento disfarçado do imposto.”
Ora, se o valor devido de ICMS é obtido pela mensuração entre os créditos e débitos, onde uma vez apurado um crédito a maior do tributo, menor será o valor recolhido, valendo a mesma lógica para um crédito apurado a menor, no qual maior será o valor devido do ICMS.
Considerando que a vedação do crédito com a LC 122/06, diminui o seu valor contábil, conclui-se que a mesma resulta em elevação do valor tributável, ou seja, majoração do tributo, conforme previsto no artigo 155, III, c.
Portanto, paralelo aos debates judiciais que surgirão, a conclusão que se chega é que o contribuinte do ICMS tem direito ao crédito do tributo nas operações de compra de material de uso e consumo, no período compreendido entre 1º de janeiro de 2007 a 12 de março de 2007.
Ana Paula Cestari
Consultora Juridica
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