Newsletter nº 290  -  Ano VII  -  21 de Junho de 2007

REFIS- REDUÇÃO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS A SEREM PAGOS AO INSS.

      Com o advento da Lei 9964/00 foi criado o chamado REFIS-2. Para que o contribuinte pudesse aderir ao programa era necessário que desistisse de toda e qualquer ação judicial que estivesse em curso.

     Nesse caso, com a desistência, o contribuinte estaria sujeito ao pagamento de custas e honorários advocatícios.

      A questão que surge é: qual o percentual a ser aplicado?

     Recentemente o STJ, pacificou o entendimento que o índice a ser aplicado é de 1% sobre o valor do débito consolidado, conforme ementa abaixo:

     Origem: STJ - SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
     Classe: AGA - AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO - 777199
     Processo: 200601082672 UF: RS Órgão Julgador: PRIMEIRA TURMA
     Data da decisão: 05/12/2006 Documento: STJ000726004 Publicado no DJU em 18/12/2006.

     PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. DÉBITO COM A FAZENDA NACIONAL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. DESISTÊNCIA. REFIS. ADESÃO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. CABIMENTO.

     1. É assente no STJ que "A opção do contribuinte pelo parcelamento do débito tributário por meio da inscrição no Programa de Recuperação Fiscal, condicionada à desistência dos embargos à execução, não o desonera do pagamento dos honorários advocatícios.

     2. A Primeira Seção decidiu, pacificando o posicionamento jurisprudencial, que são devidos honorários advocatícios no percentual de 1% sobre o débito consolidado" (EREsp 509367 / SC; Relator Ministro HUMBERTO MARTINS, PRIMEIRA SEÇÃO, DJ 11.09.2006 p.221).

     2. A desistência da ação é condição exigida pela Lei n.º 9.964/2000 para que uma empresa, em débito com a UNIÃO, possa aderir ao programa de recuperação fiscal denominado "REFIS".

     3. A verba honorária decorrente da desistência da ação judicial para adesão ao REFIS, não é automaticamente incluída no parcelamento, devendo a sua fixação ser estabelecida caso a caso, de acordo com as normas gerais da legislação processual civil. Entendimento unânime da Primeira Seção do STJ (ERESP 446.092/SC).

     4.  A teor do art. 26, do CPC, "se o processo terminar por desistência ou reconhecimento do pedido, as despesas e os honorários serão pagos pela parte que desistiu ou reconheceu".

     5. Isto porque:

     "1. São dois os dispositivos que tratam de honorários advocatícios em caso de adesão ao REFIS: o § 3º do art. 13 da Lei 9.964/00 e o § 3º do art. 5º da Medida Provisória 2.061/00, convertida na Lei 10.189/01. Não foi objetivo deles criar nova hipótese de condenação em honorários, nem modificar as regras de sucumbência previstas no CPC ou em outra legislação. Simplesmente estabeleceram que a verba honorária que for devida em decorrência de desistência de ação judicial para fins de adesão ao REFIS também poderá ser incluída no parcelamento e seu valor máximo será de 1% do débito consolidado.

     2. Assim entendidos os dispositivos, verifica-se que a incidência ou não da verba honorária deve ser examinada caso a caso, não com base na legislação do REFIS, mas sim na legislação processual própria.Casos haverá em que os honorários serão devidos por aplicação do art. 26 do CPC, e em outros casos serão indevidos por força de outra norma (v.g., mandados de segurança).

     3. Em se tratando de embargos a execução fiscal promovida pelo INSS — em que não há, portanto, a inclusão do encargo legal do Decreto-lei 1.025/69 —, a desistência acarreta a condenação em honorários advocatícios, na forma e nos limites da legislação acima referida." (RESP  446.092/SC, Rel. Min. Teori Albino Zavascki)

     6. Cabimento da condenação em honorários advocatícios no percentual de 1% do débito consolidado.

     7. Incidência do enunciado sumular n.º 83 deste Superior Tribunal de Justiça, verbis: "Não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida".

     8. Agravo regimental a que se nega provimento.

     No caso do contribuinte ter quitado com todas as parcelas do Programa e pago junto com essas parcelas o valor dos honorários advocatícios e sendo este a maior, o que fazer nessa hipótese? E se for a menor?

     O contribuinte deve, nessa hipótese, para que se evite o enriquecimento ilícito, pleitear administrativa ou judicialmente a compensação dos valores pagos a maior com base no código civil, tendo em vista que essa obrigação não é tributária. Ela é apenas calculada em cima do valor do débito consolidado em 1%, nos termos legais, mas a sua natureza jurídica não é alterada só porque ela se originou do cálculo de um tributo.

     Se pagou o valor dos honorários a menor, terá o sujeito ativo o direito a cobrar a diferença a ser apurada caso a caso.

     Nota-se, ainda, que o referido débito, ainda que não incluído no cálculo das parcelas do REFIS, poderá ser incluído nele e, com isso, objeto de parcelamento. O que será uma grande vantagem para o contribuinte que poderá quitar com dois débitos de uma só vez em várias parcelas.

     Portanto, vale destacar que o cálculo da verba honorária deve ser feita caso a caso, para que se evite injustiça haja vista uma gama enorme de possibilidades que podem ocorrer.

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