Newsletter nº 306  -  Ano VIII  -  19 de Março de 2008

DIVERGêNCIAS ACERCA DA PROPRIEDADE DAS DEBÊNTURES COMO GARANTIA NO PROCESSO DE EXECUÇÃO

Antes de adentrarmos especificamente no tema em epígrafe, importante frisar o conceito de debêntures e suas vantagens as empresas. As debêntures são títulos emitidos pelas sociedades por ações, que conferem aos titulares direito de crédito perante a sociedade anônima emissora, conforme as condições constantes do certificado e da escritura de emissão.

No vencimento do título, geralmente estabelecido em médio e longo prazos, como 8 ou 10 anos, a sociedade emissora paga ao debenturista o reembolso do valor mobiliário, acrescidos juros, fixos ou variáveis, e correção monetária. Além desses atrativos para o investidor, a companhia emissora das debêntures poderá obrigar-se ao pagamento, no vencimento ou nas amortizações parciais, de outros acréscimos, como o prêmio de reembolso ou mesmo a participação nos seus lucros, conforme autoriza o art. 56 da Lei das Sociedades Anônimas. Por fim, importante frisar que as debêndures podem conter cláusula de conversabilidade em ações e, uma vez convertidas, os titulares passam a condição de acionistas, ordinalistas ou preferencialistas, de acordo com as ações atribuídas na conversão.

A captação de recursos via debêntures apresenta, como dito acima, significativas vantagens para as empresas. A primeira delas é a flexibilidade nos prazos, garantias e condições da emissão que permitem adequar os pagamentos de juros e amortizações às características do projeto e à disponibilidade de recursos da companhia, isto é, o título pode ser planejado sob medida para atender às necessidades de cada empreendimento. Duas, redução de custos, posto que por ser um título de longo prazo, a debênture em geral apresenta custos de captação menores, especialmente em relação a empréstimos bancários de curto prazo.Três, outra vantagem para as empresas é que os pagamentos de juros são deduzidos como despesas financeiras, ao contrário dos dividendos, que não são dedutíveis na apuração do resultado anual da empresa. Quatro, a atratividade, pois ao definir as características da emissão, as empresas podem incluir cláusulas que tornem a debênture mais atrativa para os compradores, como, por exemplo, participação nos lucros, conversibilidade, repactuações.

Pelas peculiaridades apresentadas, as quais permitem as debêntures sua adaptação às mais diversas situações no mercado, é que na última semana de fevereiro, foram publicadas duas decisões monocráticas dos Ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça, admitindo o uso de debêntures da Eletrobrás em penhora fiscal. Contudo, tais decisões ainda divergem dos entendimento dominantes nas Primeira e Segunda Turmas do referido Tribunal Superior,  firmando de que referidos títulos, por não possuirem liquidez, não poderiam ser utilizadas como garantia nas execuções fiscais.

Ora, louvável a decisão do ministro Castro Meira e, data vênia, a tendência das referidas Turmas do STJ mostra-se equivocada ao entender que as debêntures revelar-se-iam impróprias à garantia do processo de execução face a sua liquidez duvidosa.

A debênture, segundo art. 585, I do Código de Processo Civil trata-se de título executivo extrajudicial, emitíveis por sociedades por ações, representando frações de valor do contrato de mútuo e que conferem ao debenturista (detentor do título) um direito de crédito contra a empresa emissora.

Ademais, segundo art. 52, da Lei 6.404 – Lei das Sociedades Anônimas – as debêntures conferem aos seus titulares um direito ao crédito, senão vejamos: A companhia poderá emitir debêntures que conferirão aos seus titulares direito de crédito contra ela, nas condições constantes da escritura de emissão e, se houver, do certificado. Outrossim, o art. 58 da mesma lei estabelece que os referidos títulos de crédito possuem garantia real sobre determinado bem e garantia flutuante assegurando privilégio geral sobre todo o ativo da devedora. E, por fim, veja-se ainda, que as debêntures, conforme art. 2º da Lei 6.835/76 - a qual dispõe sobre o mercado de valores mobiliários -, são títulos aptos a ser negociados em Bolsa de Valores. Na Bovespa as debêntures começaram a ser negociados em 1988 regulamentadas pelo SND (Sistema Nacional de Debêntures).

Desta forma, não há procedência nas alegações dos ilustres Ministros de que as debêntures padeceriam de liquidez. Ora, frise-se, os debenturistas tem como garantia bens ou direitos creditórios da empresa, que servem de lastro até o resgate no vencimento nos termos da escritura de emissão. Rendem juros fixos ou variáveis, com direito a participação e/ou prêmios. E a compra de debêntures é um negócio  extremamente atrativo aos  investidores, em razão das garantias ofertadas quando do reembolso dos valores emprestados.

As decisões no Superior Tribunal de Justiça a respeito da possibilidade das debêntures serem penhoradas em processo de execução fiscal, vêm oscilando para ambos os lados drasticamente. Isso porque em 2006 a Corte Julgadora, Primeira Turma, proferiu decisão a favor do contribuinte pela possibilidade de debêntures em penhora, reproduzindo em novembro de 2007 esse posicionamento na Segunda Turma. Veja-se que esta Corte Julgadora construiu e alterou seu entendimento num curto período, tendo em agosto de 2007 exarado a seguinte decisão:

 EXECUÇÃO FISCAL – PENHORA – DEBÊNTURES DA ELETROBRÁS – TÍTULO EXECUTIVO EXTRAJUDICIAL - POSSIBILIDADE – DIVERGÊNCIA CONFIGURADA.1. Esta Corte tem decidido em diversas oportunidades acerca da possibilidade de penhora de debêntures da Eletrobrás, ao entendimento de que se trata de título de crédito passível de garantia de execução fiscal. 2. De acordo com pronunciamento do Min. Teori Albino Zavascki, a debênture título executivo extrajudicial (CPC, art. 585, I) é emitida por sociedades por ações, sendo título representativo de fração de mútuo tomado pela companhia emitente. A debênture confere a seus titulares um direito de crédito (Lei n. 6.404, de 15.12.1976, art.52), ao qual se agrega garantia real sobre determinado bem e/ou garantia flutuante, assegurando privilégio geral sobre todo o ativo da devedora (art. 58). É, igualmente, título mobiliário apto a ser negociado em Bolsa de Valores ou no mercado de balcão, nos termos da legislação específica (Lei n. 6.385, de 7.12.1976, art. 2º).(REsp 857.043/RS, DJ 25.9.2006). Embargos de divergência. (EREsp 836.143/RS, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 27.06.2007, DJ 06.08.2007)

A Corte, entendia que as debêntures eram não só títulos passíveis de penhora, mas também bens capazes de substituir penhoras havidas (seja de faturamento, de conta corrente, de bens móveis e imóveis). Além de constituir meio líquido e certo, a utilização de debêntures é a maneira mais fácil e menos gravosa ao devedor de garantir e discutir a dívida, além de ser boa solução para empresas que contam com penhora dos seus bens nas execuções.

Contudo, demonstrando a enorme insegurança da Corte acerca do tema e conferindo maior amplitude à referida celeuma, há poucos dias, o ministro Luiz Fux – em decisão que ainda não foi oficialmente publicada, mas já transita na imprensa especializada – reassumiu a posição de que referidos títulos seriam impróprios à garantia do processo de execução, face à sua liquidação duvidosa.

No entanto, espera-se que tanto a Primeira como a Segunda Turma revejam seus entendimentos e consolidem-no naquele sentido dado pelo ministro Castro Meira, visto que a presença das debêntures em processo de execução não só favorece o credor, haja vista a facilidade de negociação e de transferência de titularidade dos referidos títulos, como também beneficia o devedor, uma vez que é capaz de garantir o débito exeqüendo sem comprometer a saúde financeira da empresa.

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