Newsletter nº 310  -  Ano VIII  -  15 de Abril de 2008

A FUSÃO, CISÃO E INCORPORAÇÃO DE EMPRESAS

Nestes tempos de economia globalizada, temos assistido, não se pode negar, uma forte tendência mundial no sentido da concentração das atividades produtivas em torno de um número cada vez mais reduzido de grupos econômicos.

Esta tendência explica-se, fundamentalmente, pela concorrência cada vez mais acirrada existente entre as empresas e pelo fato desta concorrência impor uma otimização na produção e no funcionamento destes entes econômicos a fim de se enxugar os custos de produção e, por conseguinte, possibilitar colocar no mercado produtos mais competitivos e que possam, unitariamente, agregar o máximo possível de valor.

Diante deste quadro, isto é, um cenário de competição bastante intrincada, com uma necessidade paulatina das empresas se tornarem cada vez mais competitivas, seja para poder pegar uma fatia mais significativa do mercado, seja para não ser engolidas pela concorrência, a realidade fenomênica nos coloca diante de fatos que representam saídas e estratégias criadas pelos entes econômicos no intuito de aumentar sua competitividade.

Dentre estas estratégias econômicas, existem a fusão, a cisão e a incorporação de empresas, principalmente daquelas de maior poderio econômico.

Em termos gerais, pode-se dizer que estas formas de reorganização societária (fusão, incorporação e cisão) ainda se dão, majoritariamente, com o intuito eminentemente econômico, isto é, visam atender aos interesses mercadológicos específicos dos entes econômicos que almejam se fundir, incorporar-se ou cindir-se. Nestes teor, pode-se afirmar que o que leva uma empresa a reorganizar-se societariamente é, por exemplo, a perspectiva da empresa incorporadora ingressar em um determinado nicho do mercado que está sob o domínio da empresa incorporada, ou, ainda, o caso de duas ou mais empresas se unirem em uma só a fim de se tornarem mais fortes frente à concorrência ou para trocarem tecnologias úteis às duas empresas.

Vê-se, pois, que os motivos que levam uma empresa a reestruturar seu esqueleto societário são inúmeros, entretanto, não se pode entender que estas reestruturações visam, diretamente, promover qualquer forma de economia fiscal, através de planejamento fiscal pautado em cisão, incorporação ou fusão de empresas.

Entretanto, diante da contraposição existente entre a intenção das empresas em minimizar custos e o pesado e injusto sistema tributário que onera por demais serviços e mercadorias, tem-se assistido uma crescente tendência em se valorizar o que se chama planejamento tributário.

O planejamento tributário, como o próprio nome indica, representa um conjunto de medidas e atos tomados pelo contribuinte no sentido de organizar sua vida econômico-fiscal a fim de possibilitar que a gama de negócios, investimentos e lucros desta pessoa jurídica sofram, dentro da esfera da legalidade, a menor carga tributária possível.

Dentro do paradigma do planejamento tributário, estão as figuras da fusão, incorporação e cisão de empresas como um meio de se promover a elisão fiscal, ou seja, são instrumentos que objetivam realizar uma economia lícita de tributos.

Como forma de se promover economia fiscal, a fusão, incorporação e a cisão de empresa como instrumento de planejamento tributário não é vista com bons olhos pelo Fisco e sua costumeira voracidade.

A preocupação do Fisco não é descabida, pois estas formas de reorganização societária poderão representar uma queda na arrecadação e, sem dúvida, poderão ser usadas não com o intuito elisivo, mas com feição evasiva, isto é, poderão ser instrumento de sonegação fiscal.

Ademais, quando se trata de fusão, incorporação e cisão de empresas, torna-se imperioso distinguir a reorganização societária que se dá de fato daquela meramente fictícia, pois, não raro, tal instituto tem como objeto fraudar os credores das empresas através de um negócio jurídico, onde os contribuintes tentam eximir-se de suas obrigações, sejam elas civis, comerciais ou tributárias.

Portanto, é sem embargos que se pode dizer que a cisão, incorporação e a fusão de empresas enquanto instrumentos de planejamento tributários vêm, aos poucos, ganhando relevância, pois, como é sabido, a economia tributária é um caminho eficiente para a redução de custos de uma empresa e, por conseguinte, é uma porta que se abre para aumentar a competitividade destes entes econômicos.

Esta análise, portanto, terá como objetivos, fundamentalmente, a apuração da legalidade ou não da cisão, incorporação e a fusão de empresas como instrumentos de planejamento tributário, assim como demonstrar se estas medidas importam ou não em abuso de formas e de direito, expressamente vedados pelo ordenamento jurídico nacional.

AS FORMAS DE REORGANIZAÇÃO SOCIETÁRIA

No desenvolvimento da presente analise, torna-se necessário empreendermos uma conceituação das modalidades de reorganização societária que são utilizadas como instrumento de planejamento tributário. Esta necessidade de conceituação justifica-se, fundamentalmente, em razão do fato de se buscar, nesta análise, averiguar, também, se a fusão, incorporação e cisão de empresas motivadas em razão de um planejamento tributário importam ou não em fraude fiscal, representado por um desvirtuamento de conceitos.

FUSÃO

Fusão é a operação pela qual se unem duas ou mais sociedades para formar uma sociedade nova que lhes sucederá em direitos e obrigações.

A fusão caracteriza-se pelo fato de desaparecem as sociedades que se fundem, para, em seu lugar, surgir uma nova sociedade. A fusão, entretanto, não importa na dissolução das sociedades fundidas, mas na extinção formal das sociedades que passaram pelo processo de fusão. Não havendo dissolução, não há que se falar em liquidação do patrimônio social, posto que a nova sociedade surgida da operação em questão assumirá toda e qualquer obrigação, ativa e passiva, das sociedades fusionadas.

A Fusão apresenta-se com três elementos fundamentais e básicos :

1.transmissão patrimonial integral e englobada, com sucessão universal;

2.extinção (dissolução sem liquidação) de, pelo menos, uma das empresas fusionadas;

3. ingresso dos sócios da sociedade ou das sociedades extintas na nova sociedade criada.

A fusão é o instrumento jurídico adotado quando duas ou mais empresas se unificam, criando uma nova empresa.  O que caracteriza a fusão é que as empresas fusionadas deixam juridicamente de existir.

Embora o termo fusão seja comumente utilizado para difundir a união de duas ou mais empresas, na prática, o instrumento jurídico da fusão não é utilizado, por ser muito mais complexo do que o da incorporação.  Ademais é muito difícil de ocorrer que duas empresas tenham valores semelhantes, o que facilitaria uma fusão.  Na prática  o que ocorre é que o termo fusão é utilizado como o da união de duas ou mais empresas, mas juridicamente o que ocorre é uma incorporando a outra.

Nas ditas fusões o que ocorre frequentemente é que as gestões das duas empresas possam continuar a trabalhar juntas, compartindo cargos na administração.  Isto ocorre quando há um relativo peso em ambas as partes ou quando a gestão da incorporada é eficaz e, portanto, deve ser aproveitada.   Na maioria das vezes, todavia, a incorporadora impõe sua forma de administração. 

INCORPORAÇÃO

Na hipótese de incorporação, desaparecem as sociedades incorporadas, em contraposição à sociedade incorporadora que permanece inalterada em termos de personalidade jurídica, ocorrendo, apenas, modificação em seu estatuto ou contrato social, onde há indicação do aumento do capital social e do seu patrimônio.

Portanto, ao contrário da fusão, a incorporação de sociedades comerciais importa, necessariamente, apenas na reforma do estatuto ou contrato da sociedade que incorpora, desaparecendo-se a empresa incorporada. A fusão, por outro lado, impõe a extinção das sociedades fusionadas, surgindo, assim, uma nova sociedade.

A incorporação é o ato jurídico em  que uma empresa assume o controle de outra mediante a compra da maioria de seu capital ou através de um processo de permuta de ações, na qual os acionistas da incorporada recebem em troca de suas ações uma quantidade de ações da incorporadora.

 A incorporação é a forma mais usual de aquisição de controle acionário quando há intensão de unir atividades, esforços, agregar valor, ganhar escala, aumentar participação no mercado, reduzir custos, etc.

 O que caracteriza a incorporação é que a empresa incorporada desaparece juridicamente, podendo, entretanto, juntar seu nome ao da incorporadora.  Isto ocorre quando os dois nomes são fortes no mercado. 

 O processo de incorporação de uma empresa passa necessariamente por uma etapa prévia com um levantamento da situação geral da empresa (due dilligence), como uma auditoria do balanço, uma análise dos riscos com passivos não registrados ou difíceis de quantificar, qualidade da gestão, contingências fiscais e comerciais, tecnologia, participação no mercado e capacidade de gerar resultados, situação tributária da incorporada e da incorporadora para exame de um planejamento tributário antes de formalizar o ato da incorporação,  entre outros pontos.

 A incorporação não deve ser confundida com a simples compra do controle acionário, pois neste caso um determinado investidor, que pode ser uma empresa ou uma pessoa física, simplesmente compra o controle acionário de uma empresa, assume o seu comando, pode trazer a empresa para o grupo de outras empresas, mas não há o instrumento jurídico da incorporação.  Ou seja, a empresa comprada continua a existir só que outro controlador.

   CISÃO

A cisão de empresa não implica, inexoravelmente, na extinção da sociedade cindida, uma vez que a própria lei prevê a possibilidade de cisão parcial. Na cisão parcial, o capital social se divide em razão da versão de parte do patrimônio da empresa cindida para outra empresa. A parcela vertida à outra sociedade há de corresponder sempre a uma diminuição do capital social.

No caso de cisão total, com extinção da sociedade, as sociedades que absorverem parcelas do patrimônio da sociedade cindida sucederão a esta na proporção do patrimônio transferido, ou seja, sucederá a sociedade cindida nos direitos e obrigações referentes àquela determinada porção de patrimônio que foi transferida. Na hipótese de cisão parcial a situação é similar, devendo-se ressaltar, entretanto, que a sociedade cindida permanece existindo. Desta forma, a sucessão de direitos e obrigações, logicamente, só se dará quanto à parcela de patrimônio que foi transferida à outra sociedade.

É interessante ressaltar, ainda, que "havendo cisão com versão de parcela do patrimônio em sociedade nova, a operação será deliberada pela assembléia geral (no caso de sociedade anônima); se já existe a sociedade que vai absorver parcela do patrimônio da sociedade cindida, serão obedecidas as regras da incorporação”.

Extinguindo-se, com a cisão, a sociedade cindida, cabe aos administradores das sociedades que absorverem o patrimônio, promover o arquivamento e a publicação dos atos relativos à operação. "Sendo apenas parcial a versão do patrimônio, esses atos serão praticados pela companhia cindida e pela que absorveu parte do patrimônio”.

A cisão, quando parcial, tem como pressuposto a redução do capital da sociedade, uma vez que ocorre um desmembramento do patrimônio social da cindida, com posterior atribuição de ações de cada sociedade resultante da cisão aos seus acionistas, pelo valor líquido correspondente a este patrimônio.

A sociedade que pretender arquivar documento em que se delibere cisão e redução do capital social deverá cumprir com uma série de exigências das Juntas Comerciais. Estas seguem, via de regra, os manuais de atos de registro de sociedades anônimas e sociedades limitadas emitidos pelo Departamento Nacional de Registro e Comércio – DNRC, além da Instrução Normativa n. 88 (que dispõe sobre o arquivamento dos atos de transformação, incorporação, fusão e cisão de sociedades mercantis).

O processo de arquivamento para sociedades limitadas e sociedades anônimas é basicamente o mesmo. A sociedade deverá comprovar sua regularidade fiscal no âmbito federal, apresentando Certidão Negativa de Débito junto ao INSS, Certidão Negativa conjunta da Receita Federal e Procuradoria Geral da Fazenda Nacional e Certificado de Regularidade do FGTS. Impende ressaltar que as pequenas e microempresas, enquadradas no regime da Lei Federal n. 9.841/99, estão dispensadas desta comprovação, salvo no caso de extinção.

Serão ainda exigidos os documentos que possibilitam a cisão, tais como protocolo de intenções, sua aprovação por meio de assembléia geral ou reunião de quotistas e laudo de avaliação do patrimônio social assinado por peritos competentes. Tal laudo deverá conter, além da avaliação em si, os motivos que levaram à cisão e redução de capital, os quais devem ainda ser consignados na ata de assembléia geral ou reunião de quotistas.

Importante mencionar que há uma diferenciação em relação à responsabilidade de arquivamento dos atos. Uma vez efetivada a cisão com extinção da sociedade cindida, caberá aos administradores das sociedades que tiverem absorvido parcelas do seu patrimônio promover o arquivamento e a publicação dos atos da operação. No caso de cisão com versão parcial do patrimônio, esta obrigação caberá aos administradores da companhia cindida e da que absorver parcela do seu patrimônio (Lei n. 6.404/76, art. 229, § 4º).

A cisão de sociedades pode ser uma excelente solução para a concentração ou desconcentração empresarial, e conseqüente otimização da atividade empresarial. O processo, no entanto, é altamente complexo e requer uma série de providências e formalidades específicas para a garantia do sucesso da operação.

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