Newsletter nº 324  -  Ano VIII  -  30 de Julho de 2008

A IMPORTÂNCIA DO DUE DILIGENCE NAS FUSÕES, AQUISIÇÕES E INCORPORAÇÕES

Não há um só dia em que os meios noticiosos não reproduzam um ato societário resultante de uma Fusão, Incorporação ou mesmo aquisição, todos movidos precipuamente pela necessidade de tornar o negócio mais competitivo.

Invariavelmente, são os departamentos de Marketing e Comercial os principais propulsores desses negócios, que quase sempre resultam em empresas com maior participação de mercado, maior carteira de clientes, maior número de marcas e maior faturamento, logo somos equivocadamente levados a concluir que o negócio se justifica por si só.

Sendo assim todos os que começam a ver problemas no negócio passam a ser vistos como inimigos da empresa, o que nem sempre é verdade, pois que a cautela e o conservadorismo devem dar o verniz ao negócio, sob pena de criar-se prejuízo ao acionista, quando somente as razões comerciais movem o negócio.

Nasce do quadro acima a importância daquilo que se convencionou chamar de “Legal Due Diligence”, o que pode nos levar a tradução literal de “devido cuidado “, é claro que isso mais parece um bom conselho dado pelos mais antigos, mas como a experiência é a mãe da razão, nesse negócio ele passa a ser caminho obrigatório.

Em termos práticos o Due Diligence, pode ser identificado como a auditoria jurídica promovida pelo corpo jurídico do adquirente, ou em caso de fusão de ambas as partes, dispostas a identificar eventuais riscos do negócio.

Um termo de confidencialidade é o elemento contratual que sempre abre o Due Diligence, ele portanto o precede, afinal após a indicação dos números do negócio, que vão além das tratativas financeiras, o interessado pode perder o interesse, ou até mesmo o vendedor por discordar da avaliação dos riscos, pode crer que não vale a pena o contingenciamento de determinado valor do preço do negócio, para prevenir-se eventuais passivos.

Após assinado o Termo de Confidencialidade, inicia-se a segunda etapa, com o envio do Check List, dos documentos necessários para apuração de eventuais riscos, normalmente após a entrega de todos os documentos solicitados, estabelece-se um prazo para conclusão dos trabalhos que dependendo do negócio pode variar de 60 à 120 dias, nesse período as partes estão protegidas pelo termo de confidencialidade que obriga-os a manter segredo sobre as informações disponibilizadas.

A terceira e última etapa do Due Diligence ocorre com a entrega do relatório, por parte da auditoria jurídica, também conhecido como Legal Opinion, nele estará contido todas as eventuais contingências nas mais diversas áreas identificadas de maneira pormenorizada.

Com ele as pessoas envolvidas no processo e que tem a responsabilidade da decisão do negócio, poderão decidir de forma balizada sopesando as vantagens e desvantagens do negócio.

Didaticamente as áreas avaliadas e apuradas ao longo do trabalho podem ser assim divididas:

1 . Aspectos societários, sendo as mesmas sociedades anônimas ou limitadas, é fundamental identificar a regularidade dos aspectos constitutivos da sociedade empresarial, bem como os seus registros na Junta Comercial, os acordos de acionistas, os valores emitidos no mercado, o organograma da empresa, as demonstrações financeiras obrigatórias e as facultativas, a identificação de sociedades controladas e coligadas no organograma, além das responsabilidades dos acionistas, assim como eventuais litígios advindos do exercício das cotas e ações.

2 . Aspectos do Direito Civil, Contratual e de Litígios, sejam eles judiciais ou administrativos, ao longo desse trabalho, procura-se identificar os contratos que reproduzam obrigações assumidas pelas empresas, e ou sócios que tenham posto a empresa como avalista e ou garantidora, assim como mútuos e eventuais locações, bem como identificar potenciais litígios advindos desses contratos ou da condução dos mesmos, como perda de bens por atraso no pagamento de empréstimos em que imóveis sejam garantia, ou seja além de se identificar as dívidas deve-se analisar as garantias e as condições de mora dessas obrigações.

3 . Aspectos Trabalhistas, são fundamentais na apuração, pois os riscos vão desde a perda de bens colocados em garantia em processos, até a penhora on line do faturamento da empresa ou de quem vier a adquirir. É publicamente reconhecida a complexidade das relações laborais, e muitas vezes uma má condução dessas relações fruto muitas vezes do relaxamento ocorrido no período que precede a venda, pode custar muito caro ao adquirente.

Logo, além do contencioso deve-se apurar o eventual risco de novos contenciosos oriundos da má aplicabilidade da legislação trabalhista em seus acordos e convenções.

4 . Responsabilidade Civil e relações com o Consumidor, o advendo da publicação do Código de Defesa do Consumidor, trouxe inúmeras obrigações para as empresas, podendo em alguns caso levar o processo a desconsideração da personalidade jurídica que podem afetar o patrimônio dos sócios e que são sucessoras aos adquirentes e ou sociedade resultante da fusão.

Um produto com defeitos pode ensejar processos de reparação e indenização patrimonial, logo é fundamental identificar as coberturas de seguro da empresa.

5 . Aspectos Tributários, a carga tributária a qual a empresa esta sujeita, tornou os entes impositivos ( União, Estado e Município) os principais fornecedores de um negócio, a tal ponto em que os tributos na maioria absoluta das empresas acabam por representar quase a metade dos custos da mesma.

Se não bastasse a carga tributária, a mesma ainda vem acompanhada de um cipoal legal, de uma complexidade de fazer inveja aos criadores de charadas e palavras cruzadas, logo além de apurar o pagamento dos débitos tributários identificados nas declarações, deve-se também apurar se foram e estão sendo cumpridas as obrigações acessórias previstas na legislação, afinal o descumprimento das mesmas, quase sempre leva o contribuinte ao pagamento de elevadas multas que pode se assemelhar ou ultrapassar o valor do tributo na obrigação.

A apuração do passivo tributário deve levar em consideração o momento da cobrança, as garantias, a possibilidade de parcelamentos e os parcelamentos já existentes, bem como o risco de exclusão desses parcelamentos.

6 . Aspectos ambientais e concorrenciais, o passivo ambiental assumiu proporções faraônicas, assim como a obrigação das adequações muitas vezes previstas em termos de ajustes de conduta, assim nada deve ser desprezado nesse contingenciamento. A fusão tende a levantar aspectos concorrências, o que implica na obrigação de se apurar os riscos junto ao CADE, da resultante da operação societária.

Diante do que escrevemos acima é evidente a obrigatoriedade dos atos que devem preceder o negócio, afinal por mais paixão que ele envolva, ele é movido a resultados.

A Machado & Associados se coloca à disposição para lhe acompanhar nesses atos que movem vidas, resultados, mas que mal conduzidos comprometem o patrimônio e o futuro do negócio.

“ O texto acima é de exclusiva responsabilidade do colaborador.”

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