Newsletter nº 337  -  Ano IX  -  23 de Julho de 2009

AS INÚMERAS DIVERGÊNCIAS DA INCIDÊNCIA DO ITBI

É público e notório que existem leis, normas, decretos.... E acima de tudo a Carta Magna, para respaldar não só os direitos e deveres dos contribuintes, mas, também os do poder público. Por que então nos deparamos muitas vezes com autuações/notificações, fiscalizações... em esfera federal estadual e/ou municipal controversas, divergentes e muitas vezes errôneas e ilegais?  

Um exemplo em que comumente acontecem discrepâncias e divergências de entendimentos é o caso do Imposto de Transmissão de Bens Intervivos – ITBI, imposto da esfera municipal, que tem previsão constitucional no art. 156 da CF/88 e tem como fato gerador a transferência onerosa de bens imóveis, por ato “inter vivos” sobre: transmissão à qualquer título, de propriedade ou domínio útil de bens imóveis por acessão física ou por natureza e transmissão a qualquer título de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia.

Para evitar controvérsias, estão compreendidas nestas hipóteses a compra e venda, a dação em pagamento, a permuta, a arrematação, a adjudicação, o uso, o usufruto, e a enfiteuse, a incidência sobre a cessão de direitos do arrematante ou adjudicatário, depois de assinado o auto de arrematação ou adjudicação. Outrossim, o fato gerador deste imposto abrange ainda a cessão de direitos à sucessão e a cessão de benfeitorias e construções em terreno compromissado à venda.

Mas, a legislação não é tão clara e precisa quanto parece, e os respaldos jurídicos muitas vezes não acompanham as questões fáticas atuais. Assim, passo a discorrer brevemente sobre situações corriqueiras que acabam gerando divergências de entendimentos, discordâncias legais e muitas vezes ilegalidades nas transações que originam o ITBI. Senão vejamos:

É o caso, por exemplo, da divisão de patrimônio na separação judicial. É evidente que, em sendo o patrimônio dividido na metade, para os casos de bens adquiridos após o matrimônio em regime de comunhão de bens, não incide o imposto, pois não houve a transmissão da propriedade, mas tão somente partilha de bens que já pertenciam aos cônjuges.

Porém, pode ocorrer de, nesta partilha, por conveniência dos envolvidos, um deles ficar com uma parte do patrimônio imobiliário que corresponda a mais da metade do que lhe caberia se a partilha fosse realizada pelas regras impostas pelo regime de bens. Neste caso, surge a questão de saber se o ITBI incide sobre a respectiva diferença, como se tivesse havido uma transferência da propriedade.

Outra dúvida constante seria o momento de incidência deste imposto, ou seja, pelas regras de Direito Civil vigentes, a propriedade imobiliária transmite-se com o respectivo registro no Cartório de Registro de Imóveis competente. Portanto, somente nesta oportunidade é que poderia ser exigido o tributo. Ou seja, o registro imobiliário é o fato gerador do Imposto de Transmissão de Bens Imóveis e, conseqüentemente a mera promessa de compra e venda, ou outro ato prévio àquele destinado à transmissão definitiva da propriedade não é o momento de incidência do ITBI.

Afinal, é sabido que no sistema brasileiro, os contratos não bastam para transferir o domínio, sendo necessário, para completar o processo translativo, no caso de bens imóveis, a transcrição do título de transferência no respectivo Registro de Imóvel (art. 530, I, do CC). Em resumo e finalmente, se a compra e venda prometida não é realizada, deixando as partes de aderir à escritura pública - que resta sem assinatura e cancelada pelo tabelião -, é inexigível o imposto de transmissão.

Mas, e sobre a aquisição de propriedade imobiliária por usucapião incide ITBI? Pela doutrina dominante, a transmissão pressupõe uma vinculação decorrente da vontade ou da lei entre o titular anterior (promitente) e o novo titular (adquirente). No usucapião não há transmissão, porque não há um alienante voluntário. Inexiste vínculo entre aquele que perde a propriedade e o que o adquire. Daí a originalidade da aquisição. Por isso o STF considera inconstitucionais as leis que exigem o imposto nas aquisições por usucapião.

Mas as dúvidas não se encerram por aí, existem ainda discussões quanto à constitucionalidade ou não das normas da legislação municipal, que impõem aos notários e oficiais de registro de imóveis uma série de obrigações acessórias, prescrevendo multas indexadas em UFMs, nas hipóteses de descumprimento.

Pelo discorrer deste informativo, já pode se perceber que as discussões são profundas e inúmeras, até por que, a primeira análise deste instituto nos conduz a pensar que qualquer transferência sobre bens imóveis inter vivos geraria a incidência do ITBI. No entanto, o texto constitucional não se limitou a determinar o fato gerador do ITBI, mas também, expressamente delimitou as normas de não incidência do referido imposto.  

Ora, é fato que o texto constitucional expressamente contempla as hipóteses de não incidência tributária, ou seja, Imunidade. Dentre estas encontramos a possibilidade de incorporação do bem ao patrimônio da pessoa jurídica, em pagamento de capital nele subscrito, uso do imóvel decorrente de fusão, incorporação, cisão e extinção de pessoa jurídica. Assim, surgem ainda discussões sobre as imunidades tributárias do ITBI.  

Vejamos a seguinte situação, se um imóvel é transferido de uma empresa para outra como forma de aporte financeiro e/ou integralização de capital subscrito, isto não é imunidade constitucional? Sim, conforme previsão da Carta Magna. No entanto, as fazendas públicas municipais, muitas vezes exigem tal cobrança através de DAM (documento de arrecadação municipal) sem se embasar no respaldo legal e constitucional a que este instituto está submetido.  

Outro caso semelhante seria, o das contribuições efetuadas por patrocinadores ao fundo previdenciário com intuito de integralização de capital? Ora, estas e muitas outras questões merecem respeitável análise e estudo, assim, o mais prudente e seguro é buscar uma assessoria jurídica para auxiliá-lo na reversão desta incidência.  

Independente de qual instrumento processual que o contribuinte venha a optar, não se pode perder de vista, que precisará estar bem assistido nesta luta fiscal. Afinal, se assim não for, ele acabará pagando por débitos que não gerou incidência, mas, que mesmo assim muitas vezes lhe são imputados. Assim, é melhor estar atento e bem amparado, sob pena de pagar o que nem era devido ou o que nem havia dado causa.

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