Newsletter nº 339 -  Ano IX  -  06 de Agosto de 2009

 A ILEGALIDADE DO §3º DO ART.1º DA PORTARIA CONJUNTA PGFN/RFB N.º 6, 22/04/2009.  

É cediço, que desde 28 de maio de 2009 está vigorando a Lei n.º 11.941, denominada de ‘Refis IV’, esta nova norma infraconstitucional veio estabelecer um novo parcelamento especial. Contudo, para a execução do novo parcelamento é necessário a edição conjunta de atos da Secretaria da Receita Federal e da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional para sua realização prática. Fato esse que originou a Portaria Conjunta PGFN/RFB n.º 6 de 22/07/2009.  

Ocorre que já não bastava as dificuldades de compreensão de alguns dispositivos da Lei do ‘Refis IV’, agora, a dita portaria veio tornar sua execução uma ‘Charada’. Uma delas, é o §3º do art.1º, que determina a não aplicação do novo parcelamento aos débitos apurados na forma e condições do Simples Nacional de que trata a LC n.º 123/2006.  

É certo que o referido dispositivo é ilegal, e com certeza será motivo de muitas discussões entre contribuinte e Receita Federal.  

Primeiramente, impende frisar que a Constituição Federal, literalmente determina no seu art.5º, inc.II, que ‘ninguém será obrigado fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei’ – é o famoso Princípio da Legalidade.  

Na mesma diretriz, está a Administração Pública que também tem sua ação amarrada aos ditames da Lei, isto é, vinculada à Lei e ao Direito, pois o art.37, caput, é firme em expressar que “Administração Pública Direta e Indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá ao princípios da legalidade (...)”  

Pois bem, como pode ser constatado a atuação da Fazenda Pública estará pautada na Lei 11.941/09, assim nenhuma ilegalidade estará praticando, pois suas ações estão conforme as matérias, nela consignadas.. Ocorre que a Portaria n.º 6, no seu §3º do art.1º estabelece uma vedação até então não prevista na Lei 11.941/09, isso, sim é ilegal.  

Posto que, a lei por se caracterizar como um ato primário tem poderes, via de regra, de criar, inovar no âmbito Jurídico, já a portaria em comento possui um status de ato administrativo secundário ou complementar, ou seja, foi criada para traçar o procedimento necessário para execução do novo parcelamento consoante previsto no art.12 da Lei n.º 11.941/09.  

Desse modo, tal dispositivo é ilegal, primeiro, porquê a Lei em momento algum tratou da não aplicação do Refis IV aos contribuintes que fazem parte do SimpLes Nacional, segundo, pois a portaria como dito, por ser ato administrativo secundário não poderia criar direito ou proibições não previstas na Lei. È como aduz o jurista Francês Leon Duguit, citado pelo jurista Diogo de Figueiredo Moreira Neto – “suporta a lei que fizeste” (legem patere quam fecisti), ou seja, ao declarar o Direito, o Estado por ele se auto-limita, assegurando à sociedade, que o criou e o matem para organizá-lo e dirigi-la, essa preciosa dádiva: da certeza jurídica.

Antônio Henriques F. Barata

Consultor 

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