Newsletter nº 342  -  Ano IX  -  26 de Agosto de 2009

LIMITAÇÕES TRIBUTÁRIAS E OS MUNICÍPIOS

O sistema tributário nacional apresenta particularidades, se comparado a outros, e uma destas peculiariedade é que toda sua estrutura está positivada na Carta Magna.

É a Constituição Federal que estabelece as competências e as limitações ao poder de tributar, fixando assim os parâmetros para que cada ente, dentro da capacidade imbuída a cada um deles, possa exercer suas ações tributantes. A repartição de competências, em matéria tributária, é rígida, determinando de forma clara o âmbito material de incidência de cada ente público, no exercício de sua atividade tributante.

O ISS é de competência municipal, ou seja, só pode ser instituído e buscado através da atividade tributante do Município, em que não tem competência para cobrá-lo, nem a União, nem os Estados. A imperatividade sobre o Imposto sobre Serviços pertence ao Município, o que não quer dizer que as diretrizes, como a Constituição Federal estabelece, não possam, ser fixadas por via complementar, haja vista a exigência contida no texto constitucional, no art. 146, III. A necessidade de lei complementar é imperiosa mormente pelo próprio texto constitucional e a sua exigência está prevista no art. 156, II.

Assim, a estrutura básica relativa ao ISS molda-se na Constituição Federal, mas é conferida à lei complementar a prerrogativa de positivar os serviços que serão tributáveis pelo ISS, e as diretrizes que as legislações municipais devem obedecer para criar em seu ordenamento jurídico municipal o Imposto sobre Serviços.

Além de fixar diretrizes, outro aspecto importante é que a Constituição Federal determina ser necessária lei complementar para estabelecer normas gerais em matéria tributária relativas à instituição de tributos. A competência aqui citada é a autonomia conferida pela Constituição ao ente político Município para, dentro dos limites por ela traçados, organizar-se administrativamente, escolher seus governantes e legislar para questões locais. Ou seja, há a autonomia, estabelecida pela Lei Fundamental, mas dentro de limites que o mesmo texto constitucional definiu, dentre eles a definição da estrutura do Imposto sobre Serviços por meio de lei complementar nacional.

Abordagem específica do tributo

Como todo tributo, o ISS possui alíquotas máxima e mínima. A alíquota fixada foi de 5%, o que realmente pacificou os ânimos tributários municipais e gerou segurança jurídica aos contribuintes. Todavia, por outro lado, a falta de um piso passou a ocasionar a chamada "guerra fiscal" municipal, devido à prática adotada por algumas municipalidades de criar alíquotas extremamente baixas, atraindo para seu âmbito territorial empresas interessadas em pagar menos ISS, haja vista o dispositivo legal do Decreto-Lei 406/68 que determinava ser o local do estabelecimento prestador o competente para pagar o tributo.

Diante desta situação, o STJ decidiu no sentido de o conceito de estabelecimento englobava mais do que localização física de uma empresa, pois teria de se relacionar com a atividade do prestador. Tal decisão influiu na questão da alíquota por vincular o local do pagamento do tributo ao local da efetiva prestação do serviço, e não mais à sede da empresa, acabando, ou pelo menos reduzindo de forma significativa, com a guerra fiscal municipal.

Assim regulamentada a alíquota máxima, verificou-se a necessidade de se fixar um piso mínimo para o ISS, que vinculasse todas as municipalidades. Então veio a Emenda Constitucional 37, de 13 de junho de 2002, que fez modificações importantes no Imposto sobre Serviços, tanto no art. 156, §3º, I, da CF/88, ao estabelecer que cabe à lei complementar fixar alíquotas mínimas e máximas do ISS, quanto no Ato das Disposições Constitucionais Transitórias(ADCT), através do acréscimo do art. 88, que diz que enquanto lei complementar não disciplinar o disposto no art. 156, §3º, I, retromencionado, a alíquota mínima do ISS será de 2%.

Com a Lei Complementar 116, de 31 de julho de 2003, veio trazer nova disciplina ao Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza- ISSQN, determinando em seu texto que a alíquota máxima do aludido imposto é 5%, todavia não estabeleceu uma alíquota Buscou a citada lei dirimir a discussão por outra via, que foi a de conceituar estabelecimento, o que foi sobremaneira infeliz, pois buscou fixar conceito que não se subsume exatamente ao do direito comercial, e sabe-se que o Direito Tributário não pode alterar conceitos de direito privado, para fins de tributação, em face do art. 110 do CTN.

Assim, em um primeiro momento, depreende-se do novo texto regulador do ISS que mais uma vez fica o tributo sem um piso, e que a "guerra fiscal municipal" retornou ao seu ponto de origem, ou seja, uma situação em que os Municípios vizinhos à grandes consumidores de serviços estabelecerão alíquotas irrisórias, para terem como seus contribuintes empresas prestadoras de serviços atraídas por alíquotas menores, e economia tributária.

Diante dos fatos, para a compreensão das normas que regulam o ISS, não se deve ater apenas à LC 116/03, mas também à todas as outras disposições legais que estão inseridas no ordenamento jurídico e que estejam ligadas ao referido imposto.

A Emenda Constitucional 37, de 12 de junho de 2002, modificou pontos importantes na norma relativa ao Imposto sobre Serviços, determinando a partir de sua publicação a necessidade lei complementar regular a alíquota mínima, e não mais apenas a máxima, para o ISS.

A EC 37/02, que entrou em vigor na data de sua publicação, estabeleceu uma alíquota mínima para o ISS, que passou a contar não só com um teto, para evitar abusos de tributação, mas também com um piso, para obstar a guerra fiscal municipal que se estava realizando entre os entes municipais, afrontando um princípio basilar constitucional, que é o pacto federativo.

Em 31 de julho de 2003 foi editada a Lei Complementar 116, que regulamentou o Imposto sobre Serviços, revogando o Decreto-Lei 406/68, em sua maioria, veículo introdutor de norma este que anteriormente traçava as diretrizes do ISS.

A citada LC 116/03 vinculava-se à EC 37/02, pois era a lei complementar que esta emenda constitucional exigia, para a fixação das alíquotas do Imposto sobre Serviços.

Nota-se, do texto acima, que apenas a alíquota máxima foi determinada, voltando-se à velha discussão quanto ao piso para o ISS.

Assim, a norma relativa à alíquota mínima do ISS, introduzida no art. 88 do ADCT pela Emenda Constitucional 37/02, continua em vigor, tendo sido disciplinada apenas uma parte dela, que é a relacionada à alíquota máxima, vigendo até que se estabeleça nova lei complementar para regulamentar o piso a que se sujeita o Imposto sobre Serviços.

           Apesar da limitação vigente, quanto à alíquota mínima do ISS, na prática o controle sobre as legislações municipais que não se adequarem ao novo piso de 2%, estabelecido com a EC 37/02, é de difícil concretização, em face de que não há remédio processual, pelo menos aparente, para que se obrigue um Município a alterar a legislação, de acordo com os parâmetros da Emenda Constitucional supracitada.

A única via que se afigura é a reparatória, se o dano já houver ocorrido, como no caso de uma empresa que busca se estabelecer em um Município , em detrimento de outro, em virtude de alíquota abaixo de 2% que o primeiro mantém, e que não é o caso do segundo Município - prejudicado - que se adequou às previsões da EC 37/02.

Sendo assim, tem-se atualmente alíquotas mínima e máxima fixadas para o ISS, sendo a primeira de 2%, em virtude da Emenda Constitucional 37/02 e a segunda de 5%, pela Lei Complementar 116, de 31.07.2003. 

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