|
|
||||
|
|
Newsletter nº 343 - Ano IX - 10 de Setembro de 2009 |
|||
|
A NOVA LEI DO MANDADO DE SEGURANÇA
A proposta em parte veio a fixar alguns pontos, mas mesmo assim
deixou outros de forma ainda não cristalizada. Para se ter uma idéia, na
referida lei, há abordagem do mandando de segurança coletivo, apenas em
dois artigos. Não podemos deixar de ressaltar que mesmo com algumas
lacunas, a lei trouxe pontos positivos para o cenário jurídico brasileiro.
Dentre eles, o mais destacável sem dúvidas, é a ausência de referências
aos limites territoriais de eficácia de uma
decisão em processo de ordem coletiva, acabando por afastar, por disposição
expressa, a disciplina do famoso art. 16 da Lei
7.346/85, restringindo-se o novo texto ao artigo 22 (Lei
12.012/09).
Outro ponto positivo é que, pela redação original do projeto de
lei haveria a possibilidade de emenda à
inicial, caso houvesse erro na indicação do
legitimado passivo (art. 6º, §4º). Com a nova
lei, o que parece ter ocorrido, é uma inclinação
para o entendimento de que legitimada passiva
no MS não é a autoridade coatora, mas a pessoa jurídica a que ela se
vincula, (arts. 7º, II; 9º; 14, §2º; e 15), o que pode vir a contribuir
para acabar com uma dúvida que tem atormentado tanto gabinetes de
juízes quanto bancos de universidade.
Mas ao mesmo tempo que a lei tem pontos positivos, ela trouxe
infelizmente alguns negativos. Dentre ele, não há abordagem dos direitos
difusos na nova disciplina, pois houve menção
apenas a direitos coletivos e individuais homogêneos a serem tutelados por
MS coletivo. Entretanto, como aqueles direitos se inserem no microssistema de
processo coletivo, os direitos difusos não ficam de
fora da sistemática do MS, agora na sua outra modalidade, a coletiva
(artigo 21).
Outro ponto foi que a lei determinou que os legitimados para a
propositura do MS coletivo são apenas os partidos políticos com representação
no Congresso Nacional, no que interessa estritamente aos interesses partidários,
as organizações sindicais, as entidades de classe ou as associações
constituídas há, pelo menos, um ano, cada qual dentro de sua pertinência
temática.
Com a nova lei, surgiu o problema de que o requisito da constituição
anua (associações constituídas há, pelo menos, um ano) foi colocado sem
qualquer exceção, o que acabou por contrariar o art. 5º, § 4º da lei
7.347/85. Talvez o apelo ao microssistema coletivo pode contornar o
problema.
Há que se verificar ainda que, não há mais a oportunidade de
ampliar o rol de legitimados ativos (como a participação do Ministério Público
e Defensoria Pública) mesmo que a CF/88 não vede a ampliação do rol de
legitimados. A ampliação é de todo recomendável, já que cabe a esses órgãos
(Ministério Público e Defensoria Pública) a tutela de inúmeros direitos
transindividuais, não sendo necessário que devam defendê-los somente
através das vias comuns.
No que se refere ao artigo 5° da nova lei, perceba-se que parte do
artigo não inova em nada, somente repetindo o que já era contido na
legislação anterior, ora revogada expressamente pela nova
lei.
Contudo, o inc. II do art. 5º da nova
lei relata que, não se concederá mandado de segurança
quando se tratar de decisão judicial da qual
caiba recurso com efeito suspensivo, o que quer dizer que, se se
tratar de recurso sem
efeito suspensivo, caberá mandado de segurança.
Daí eis que surge um problema: no caso de uma apelação ter sido negada. A
parte sucumbente, que no caso deveria interpor recurso especial ou
extraordinário para rever a decisão do
tribunal de origem, simplesmente impetraria um
mandado de segurança
contra a decisão do órgão fracionário do
tribunal (turma ou câmara), alegando ser o mandado de
segurança cabível porquanto o recurso
especial e o extraordinário não têm efeito suspensivo e, portanto, seria
sim possível o mandado contra a apelação. O que pode-se notar é a involução
do instituto constitucional. Enquanto o STF não der sua decisão,
poderá a parte se valer do mandado de
segurança para impugnar apelações, embargos
infringentes, embargos declaratórios, recursos especiais, recursos
extraordinários, sentenças cujas apelações são recebidas apenas no
efeito devolutivo, etc.
Há que se ressaltar ainda a existência de um deslize na redação
do art. 22, §1º, referente à restrição dos efeitos benéficos apenas
com relação a processos de MS individual. Por exemplo, o interessado pode
ter se valido das vias ordinárias, através de uma ação comum, buscando a
mesma coisa pretendida no MSC. Neste caso, os processos comuns e os
processos de MS individual deverão ser passíveis exclusão de eventuais
efeitos benéficos obtidos nos processos coletivos, dentre os quais se situa
o de MS coletivo. O deslize refere-se à previsão de desistência por parte
do interessado a título individual, o que só pode haver a suspensão do
processo individual, bastando imaginar o que ocorreria se o MSC não
lograsse êxito. No caso do interessado ter desistido teria que entrar com
um novo MS ou uma nova ação ordinária.
A iniciativa de nova regulamentação do mandado de segurança é
muito boa, na medida em que fixa vários entendimentos jurisprudenciais
dominantes. Mas, ante o exposto a lei ainda necessita de algumas pequenas
revisões, a fim de se evitarem outras discussões. |
||||
|
Luana Figueiredo
Consultora luana@machadoc.com.br “ O texto acima é de exclusiva responsabilidade do colaborador.”
|
||||
|
São Paulo: Rua Haddock Lobo, 337 - 5º Andar - Cerqueira Cesar - CEP: 01414-001 - Fone/Fax: (11) 3257-8237 Florianópolis: Av. Hercílio Luz, 1395 - sl. 02 - Centro - CEP: 88020-001 - Fone/Fax: (48) 3232-8700 www.machadoc.com.br - E-mail: machado@machadoc.com.br |
||||
|
||||
