A leitura dos tributos deveria ser de fácil digestão, de fácil percepção, ante a inexorável fraqueza que o povo tem a se submeter ao extraordinário poder do príncipe, parafraseando Montesquieu. Mas essa não é a realidade. É de amplo conhecimento a norma isentiva contida no artigo 39 da Lei nº. 11.196, de 21 de novembro de 2005, a qual ressuscitou a “MP do Bem” e que assim prescreveu:
“ Art. 39. Fica isento do imposto de renda o ganho auferido por pessoa física residente no País na venda de imóveis residenciais , desde que o alienante, no prazo de 180 (cento e oitenta) dias contados da celebração do contrato, aplique o produto da venda na aquisição de imóveis residenciais localizados no País. ”
A perfeita identificação do alcance da norma acima reproduzida, aparentemente dotada de uma literalidade inexorável, assume contornos da maior relevância pela irretratabilidade da opção e pelo pouco tempo conferido ao contribuinte para decidir se resta ou não auto-enquadrado na isenção, dado o fato de que a data para vencimento do imposto relativo ao ganho nas operações imobiliárias será sempre o último dia útil do mês subseqüente à operação.
Como já é tradição em nosso País, a Instrução Normativa nº. 599, de 28 de dezembro de 2005, da Secretaria da Receita Federal ao regular a incidência do imposto de renda sobre ganhos de capital das pessoas físicas, apimentou ainda mais a árdua tarefa do contribuinte. E são justamente esses pontos nebulosos que enfrentaremos, neste e nos informativos seguintes, para melhor compreensão e elucidação da isenção nos ganhos de capital oriundos de operações imobiliárias, trazida pela Lei nº. 11.196/05.
Fixemo-nos por ora no termo “imóvel residencial”.
A Receita Federal ao expedir a Instrução Normativa nº. 599/05 definiu imóvel residencial da seguinte forma: “ Considera-se imóvel residencial a unidade construída em zona urbana ou rural para fins residências, segundo as normas disciplinadoras das edificações da localidade em que se situar. ”
Inicialmente, ressalte-se que os imóveis objetos do permissivo legal podem estar localizados em área urbana, de expansão urbana ou rural, bem como, que a lei elegeu a destinação do imóvel para delimitar o campo isentivo. Dúvidas parecem, entretanto, ocorrer no alcance semântico-jurídico da expressão “para fins residenciais”. Seriam os imóveis construídos para fins residenciais do contribuinte do imposto? Seria requisito para gozar da isenção que esse contribuinte estivesse negociando imóvel em que fixasse sua residência, ou venha a fixar? E se o imóvel alienado estiver ocupado, ou alugado? E se o imóvel se destinar a lazer transitório do adquirente, não servindo dele para percepção de quaisquer benefícios economicamente mensuráveis (fruto de alugueres, plantações ou rebanhos), como nos casos das chácaras de recreio ou sítios utilizados exclusivamente para lazer, mas de modo eventual ou transitório?
Assim, se acaso um pai vender imóvel de sua propriedade, construído para fins residenciais, obtendo na operação lucro imobiliário e, com o produto, resolver adquirir em nome do filho a nua-propriedade de outro bem imóvel, igualmente destinado a fins residenciais, e para si o usufruto, estará ou não a operação imobiliária em questão alcançada pelo artigo 39 da Lei nº. 11.196/2005? E se a aquisição do imóvel fosse operada apenas pelo filho, mas com doação do numerário pelo pai? E se o imóvel alienado/adquirido não possuir qualquer edificação?
Nunca é demais relembrar o artigo 109 de nosso Código Tributário Nacional que sinaliza para: “ Os princípios gerais de direito privado utilizam-se para pesquisa da definição, do conteúdo, e do alcance de seus institutos, conceitos e formas, mas não para definição dos respectivos efeitos tributários. ” Logo adiante, o artigo 110: “ A lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal, pelas Constituições dos Estados, ou pelas Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos Municípios, para definir ou limitar competências tributárias. ”
Para compreensão do alcance da norma isentiva importantes os clássicos conceitos do direito privado com respeito ao domicilio e à residência. A propósito, o Código Civil assim dispõe:
“Art. 70. O domicílio da pessoa natural é o lugar onde ela estabelece sua residência com animo definitivo. Art. 71 . Se, porém, a pessoa natural tiver diversas residências, onde, alternadamente, viva, considerar-se-á domicilio seu qualquer delas. Art. 73 . Ter-se-á por domicílio da pessoa natural, que não tenha residência habitual, o lugar onde for encontrada .”
No âmbito do direito privado, distintos os conceitos de domicilio e residência. O domicilio é o lugar onde a pessoa estabelece sua residência com animo definitivo, enquanto a residência pode ser transitória, múltipla. Parece assim, que o imóvel residencial a que o legislador quis se referir é aquele que a entidade familiar, no mais alargado conceito, possa ter, de forma definitiva ou transitória, algum vínculo. Seja esse vínculo de moradia, definitiva ou de relação temporária, de final-de-semana ou de poucos dias no ano. Não importa, ali estarão promovidos e resguardados os direitos sociais fundamentais dos cidadãos consagrados pela Constituição, tais como: moradia e lazer. Frise-se, oportunamente, que esta é a direção trilhada pela conceituação oferecida no artigo 28 do Regulamento do Imposto de Renda: “ Considera-se como domicílio fiscal da pessoa física a sua residência habitual, assim entendido o lugar em que ela tiver uma habitação em condições que permitam presumir intenção de mantê-la .”
O Código Tributário Nacional manteve a mesma idéia: “ Art. 127. Na falta de eleição, pelo contribuinte ou responsável, de domicilio tributário, na forma da legislação aplicável, considera-se como tal: I – quanto às pessoas naturais, a sua residência habitual, ou, sendo esta incerta ou desconhecida, o centro habitual de suas atividades.”
O conceito mais acertado ao caso para imóvel residencial parece, portanto, ser: “todo imóvel urbano, de extensão urbana ou rural que não seja utilizado para fins comerciais, industriais e/ou de prestação de serviço.”
Cabe a ressalva de que há casos em que o contribuinte dá ao imóvel destinação mista (comercial e residencial), situação a qual permite o enquadramento na isenção, desde que haja a previsão da dupla destinação no plano diretor do município.
No próximo informativo analisaremos o fato da Instrução Normativa ter posto como requisito para gozo da isenção a necessidade de existir acessão física ou benfeitorias no imóvel alienado/adquirido.
Rafael Hoerbes Soares
Consultor Jurídico
rafaelsoares@machadoc.com.br
