A vida em sociedade pressupõe a edificação de um contrato social. Através desse pacto social escolhemos a roupa que melhor apresente a nossa construção de valores. O que costura esse extenso traje é a fina linha do Direito, que oferece ‘a estrutura dessa veste a ligação entre todos e para todos, dando as cores e fazendo a tipificação das condutas que interessam ao Direito.

Por certo, a Ciência Jurídica acaba por se dividir didaticamente em Ramos do Direito. Como exercício de sua autonomia constitucional os entes federativos exercem a sua competência promulgando novos diplomas normativos ora no exercício da competência privativa, ora na competência concorrente e muitas vezes exercitando a sua competência comum.

Dessa maneira os legisladores, no exercício de seu poder constituinte derivado, inovam na construção de diplomas normativos, tipificando condutas que interessam ao espelho de valores que a sociedade elegeu. Somente essas condutas prescritas em linguagem competente, é que interessa aos cidadãos, enquanto delineamento de seus direitos, deveres e obrigações.

O conjunto desses valores pode certamente mudar com o tempo, muitas vezes por evolução das visões de mundo da sociedade, que autonomamente, e por meio dos seus representantes, produz norma que inove na tipificação de determinada conduta. Por vezes a inovação tecnológica obriga a edificação de novos diplomas normativos, afinal por mais abrangente que possa ser o texto legal a regrar as normas de conduta, ele nem sempre possui linguagem competente para estabelecer padrões e regramentos para muitas tecnologias. Um claro exemplo disso, é a tipificação penal dos crimes cibernéticos, ou a tributação dos atos de comércio realizados por provedores fora do país, que exigem do legislador ordinário um esforço na produção de novo texto legal, visto que determinada tecnologia produziu e pode produzir conflitos nunca dantes imaginados pelo Direito.

Por vivermos em uma sociedade heterogênea, após a produção de novas leis e decretos, os intérpretes, num exercício que tem como única finalidade descrever a linguagem prescritiva dos textos legais, passa a interpretar o que o legislador, tomado em sentido amplo e sem rigor terminológico, pretende como objetivo daquela norma. A primeira prova de fogo do texto legal já ocorre na primeira leitura após a sua publicação, afinal o exegeta busca com essa leitura inicial alcançar o objetivo do legislador.

Surgem na interpretação os primeiros conflitos do Direito, afinal, essa tênue linha que costura o nosso contrato social ao ser interpretada, recebe toda uma carga ideológica do seu intérprete, nascendo daí uma necessidade extrema de um considerável rigorismo técnico na produção de leis e decretos, o que infelizmente nem sempre ocorre.

O Direito admite, muitas vezes, interpretações diametralmente opostas, e o que a Ciência pode dizer é que somente uma delas é valida. Nem sempre uma decisão judicial, espelha a melhor construção científica, e tampouco são justas, afinal, o direito não é a segurança jurídica, mas a busca dela.

A recente edição da Lei Complementar n° 105 de 2001, que flexibilizou os dados do sigilo bancário, equiparando diversos negócios a instituições financeiras, é um claro exemplo do cipoal ideológico que encontramos por trás da interpretação de uma norma. Para a maior parte da doutrina, o referido diploma normativo, é uma violência ao texto constitucional, na medida que se entende que o sigilo bancário é uma garantia individual, não sendo, portanto, objeto de emenda constitucional tendente a aboli-lo, e muito menos ser modificado por meio de Lei Complementar, concluindo-se pela existência de nítida inconstitucionalidade formal e material. Para outros doutrinadores, reconhecidamente em minoria, o sigilo bancário não se encontra amparado na Magna Carta, pois compreendem estes que o sigilo de dados previsto na Constituição Federal não se refere ao bancário, mas sim informações que tragam um conjunto reflexo da privacidade e intimidade, não sendo, portanto uma garantia individual, ao mesmo tempo, que com uma sorte dose de eufemismo, entende que não ocorre a quebra do sigilo e sim a sua transferência.

No nosso entender, a flexibilização do sigilo bancário, é nítido afronto a Constituição Federal, pois o sigilo bancário não é uma garantia absoluta, podendo ser flexibilizado somente por ordem judicial, que é o poder independente capaz de sopesar o real interesse público na quebra dessa garantia constitucional, nunca devendo ser feito por ente do poder executivo, que não guarda, nem tem o dever legal, de manter neutralidade no uso dessas informações.

No entanto cremos, num juízo de valor estritamente pessoal, onde o nosso Supremo Tribunal pode entender que, para o exercício efetivo das competências impositivas dos entes federativos, os mesmos poderão fazer uso das informações relativas às movimentações financeiras dos contribuintes, como meio para dar efetividade ao § 1° do Art. 145 da Constituição Federal. Dessa maneira as pessoas jurídicas ou físicas poderiam ser notificadas pela União, estados ou Municípios , para justificar as diferenças, quando existentes, entre o valor declarado nos documentos fiscais e a sua respectiva movimentação financeira, que bem pode ser de banco, factoring ou instituição a ela equiparada, como as administradoras de cartão de crédito.

Com a recente publicação do decreto n° 4.489, no último novembro, revogado em boa e última hora, pelo decreto 4.545, de 26 de dezembro, tentou-se regulamentar uma forma de tributação extremamente maléfica para a construção da cidadania contributiva, pois se o dispositivo, quase como uma surpresa natalina, não fosse revogado, trocar-se-ia a hipótese de incidência, pela incidência da hipótese, uma vez que se o contribuinte não tiver documentos necessários a dar a cobertura fiscal de determinada movimentação financeira, ele passa ser tributado pelo somatório dessa movimentação e os valores depositados são tributados considerando-se o custo zero da moeda.

Ao nosso ver tributa-se não o lucro arbitrado, mas sim o que denominamos lucro arbitrário, pois cabe ao contribuinte dar prova de todas as operações, invertendo-se com isso o ônus da prova.

Por último, tais diplomas tem sido utilizados para se tributar operações ocorridas antes da publicação da Lei que autorizou a quebra do sigilo, em violento afronto a certeza jurídica.

Doravante, não resta dúvida alguma que, o fisco irá dispor de meios, se não de melhor fiscalizar, mas certamente de melhor amedrontrar o contribuinte, criando-se um clima de terror fiscal, com isso pode-se estar levando a economia ainda mais para informalidade, o que implica num retrocesso para um país em vias de desenvolvimento, pois marginaliza uma cada vez maior fatia da sociedade, afinal a revogação do decreto não retirou a possibilidade do arbitramento da receita, apenas desobrigou as instituições financeiras e equiparadas de transmitiram a informação das movimentações globais.

CHARLES M. MACHADO

Diretor Jurídico da Machado

Artigo publicado no Jornal “Gazeta Mercantil”, em 02/01/2003.