No momento que você iniciou a leitura deste artigo, fez uma escolha privativa, de dedicar alguns minutos do seu dia, para a obtenção de informações que sejam do seu interesse, ao mesmo tempo diversas outras pessoas iniciam a mesma leitura por razões próprias que podem ou não ser comuns e iguais as suas, mas se você não externa esses motivos, eles permanecem sendo propriedade do seu íntimo, a proteção a essas razões, são garantidas na Constituição Federal no artigo 5°, X naquele inciso protege-se a intimidade, como um valor inalienável, cuja disponibilidade permissiva só você pode autorizar.

Na sala ao lado o colega atestou o recebimento do jornal, mas no momento não faz idéia se você o está lendo ou não, afinal a portas fechadas à leitura é um ato privativo seu, e somente passa a ser disponibilizado, se você resolve deixar a porta aberta, no momento que se abre a porta, disponibiliza-se mais um direito previsto no texto constitucional, o da inviolabilidade da privatividade, artigo 5°, X da C.F., nota-se que a simples leitura desse jornal implica no perfeito delineamento das duas esferas circundantes da personalidade garantida na nossa Constituição.

A abertura da porta fez com que o ato de ler o artigo, fosse por você retirado da esfera da privatividade, mas as razões que motivam a leitura permanecem na esfera da intimidade, dela só saindo com a sua autorização. Seu colega ao ver você lendo o artigo pode ter diversas conclusões, sobre as razões que motivam a sua leitura, que certamente não saíram do campo quase que especulativo das presunções. As conclusões por ele tiradas podem por certo, serem as mais estapafúrdias, ou até mesmo, correr-se o risco de estarem corretas, o fato é que qualquer que seja a presunção especulativa, não terá força alguma para dela se extrair a verdade, como um valor que permitisse construir qualquer proposição, apenas a de que você passa os olhos sobre um artigo no jornal, afinal concluir pela leitura, seria mais um elemento de presunção, afinal infinita é a distancia entre ver e ler.

O delineamento do íntimo e do privado ganha valores absurdos, quando uma lei, L.C. 105 de 2001, passa a permitir a quebra do sigilo bancário, com mera solicitação a instituição financeira, ou a ela equiparada pela lei, por autoridade administrativa, com a finalidade da apuração de ilícitos, de natureza fiscal e financeira.

É sempre importante lembrar que a inviolabilidade do sigilo garante, uma sociedade democrática, e é evidente que não entendemos que o sigilo bancário seja uma garantia absoluta, a morada da sonegação, o que entendemos é que a bem do estado de direito a disponibilização das informações a autoridade fiscal seja dada, após requerimento ao judiciário, que como poder independente tem a possibilidade de mensurar, objetivamente e de forma neutra a necessidade da quebra dessa garantia.

Afinal as exceções estão previstas no artigo 136,§ 1°, I, b , que regula o estado de defesa, e no estado de sítio, artigo 139, III, onde se admite possíveis restrições ao sigilo de correspondência e das comunicações.

A privacidade é um direito fundamental, privacidade não pode ser confundida com privativo, nem tudo que é privativo esta no campo da privacidade, ou melhor, privatividade. A mesma é um direito subjetivo fundamental, apresentando em sua estrutura básica três elementos: sujeito, conteúdo e objeto, sendo sujeito o titular do direito. O conteúdo da privatividade, como direito, a faculdade de constranger os outros ou de resistir-lhes (caso dos direitos pessoais), ou de dispor, usufruir, O objeto é o bem protegido, que pode ser uma coisa ou um interesse. No direito a privatividade, o objeto é, a integridade moral do sujeito.

Dentro da privatividade encontramos a intimidade, a mais preciosa jóia do conjunto valorativo da pessoa, seja ela física ou jurídica.

Nem sempre o interesse da autoridade pode ser confundido com o interesse público, e quem pode sopesar esses valores constitucionais, é o neutro poder judiciário guardião do principiológico valor da isonomia, formador e norteador de uma sociedade justa e igualitária no estado de direito.

De abril a julho de 2001 as notificações decorrentes dos cruzamentos de dados da CPMF e a Declaração do IR, proporcionaram notificações fiscais que totalizam R$ 164 milhões somente em multas, boa parte dos autuado são profissionais liberais cuja movimentação não era condizente com os valores declarados, ou que se declaravam isentos. 25% dos investigados estão envolvidos com operações triangulares com pessoas jurídicas e são identificados como laranjas, isto em um universo de 5,2 mil contribuintes que tiveram o seu sigilo fiscal quebrado, as multas podem chegar até 150% do valor do imposto sonegado, em média são abertas 23 mil ações fiscais por ano.

Para quebra do sigilo se faz necessário a abertura do processo administrativo, e que o contribuinte depois de solicitadas não preste informações dentro de 20 dias, sendo que a Receita precisa encontrar pelo menos 1 dos 11 indícios considerados indispensáveis para provar as irregularidades tributárias, como subfaturamento de operações em comércio exterior com limite acima de 10%, obtenção de empréstimos de pessoas jurídicas não financeiras ou pessoas físicas sem comprovação, remessas de recursos para paraísos fiscais, omissões de rendimentos em aplicações financeiras e gastos e investimentos em valores superiores à renda disponível e declarada.

Cabe ao Fisco demonstrar que há um nexo no seu pedido, explicando desta forma o que alimenta o pedido, afinal a quebra do sigilo não pode ser o ponto de partida, deve haver outros indícios, logo é sempre necessário que o receio procedimental esteja fundado em outros elementos que sejam bons indícios e que se demonstre a necessidade da medida.

Hoje há cinco ações diretas de inconstitucionalidade (Adin) que tramitam no Supremo Tribunal Federal, que discutem a Constitucionalidade das Leis Complementares 104 e 105, enquanto as mesmas não são julgadas a sociedade assiste o crescimento assustador da quebra de garantias constitucionais, e a tributação injusta através do arbitramento, afinal o resultado investigativo muitas vezes pode ser uma grande massa de informações nem sempre conclusivas, principalmente se não é descoberto a origem e o destino dos recursos.

No momento o contribuinte se vê como personagem do reality show, big brother, em que o estado encarna o personagem e George Orwel, como o grande irmão, e o contribuinte refém das presunções e muitas vezes ficções do agente fiscal.

O combate a sonegação e a lavagem de dinheiro é uma necessidade imperial, mas não pode ser feita a custa das garantias constitucionais.

Charles M. Machado

Diretor Jurídico da Machado & Associados

Publicado na Gazeta Mercantil em 10/05/2002