Quem pode dizer o que você quis dizer? Quem pode falar o que você quer falar? Quem pode dizer que o que você diz ter feito não é o que de fato você fez? Esse diálogo de surdos, onde você parece não se fazer compreender, e quem deveria compreender apenas entende o que quer, é um pequeno retrato do quadro fiscal que se avizinha. Após a publicação da medida provisória nº 66, de 29 de agosto de 2001, nos seus artigos 13 a 19, sob a epígrafe “procedimentos relativos à norma geral antielisão” visou implementar o parágrafo único do art. 116 do código tributário nacional (“CTN”), acrescentado pela lei complementar nº 104/01, segundo o qual “a autoridade administrativa poderá desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária, observados os procedimentos a serem estabelecidos em lei ordinária”.

Como de mau hábito, a redação da MP ultrapassou, largamente o escopo da lei complementar nº 104/01 porque esta se limitou a autorizar a lei ordinária a estabelecer os procedimentos para a desconsideração dos atos jurídicos, mas não assim para alargar o círculo dos atos ou negócios suscetíveis de desconsideração. A LC. nº 104/01 tinha restringido tal círculo às hipóteses de simulação, como inequivocamente resulta da expressão dissimular (simulação relativa), o art. 13 da Medida Provisória nº 66/02 chega ao disparate, em seu artigo 14, de afirmar que o nele disposto não se aplica aos casos de dolo, fraude ou simulação. Ao invés, afirma serem passíveis de desconsideração atos em que se verifique, entre outros fundamentos não tipificados, a ocorrência de “falta de propósito negocial” ou “abuso de forma”, considerando-se indicativo de falta de propósito negocial a opção pela forma mais complexa ou mais onerosa para os envolvidos entre duas ou mais formas para a prática de determinado ato e considerando abuso de forma jurídica a prática de ato ou negócio jurídico indireto que produza o mesmo resultado econômico do ato ou negócio jurídico dissimulado.

De plano fere-se a fogo a essência do princípio básico do sistema tributário nacional que é o princípio da legalidade da tributação, da essência de qualquer Estado de Direito, segundo o qual é vedado “exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça” (art. 150, I da C.F.).

Sendo um princípio de tipicidade, segundo o qual os fatos tributáveis constituem um “numerus clausus” constante de uma enumeração taxativa, para além da qual existe um espaço de liberdade e propriedade insuscetível de ser preenchido por analogia. E daí que o art. 108, § 1º do CTN determine que: “o emprego da analogia não poderá resultar na exigência de tributo não prevista em lei”. A caixa de maldades se abre ao permitir-se às autoridades administrativas tributar atos juridicamente válidos, não eivados de dolo, fraude ou simulação, que, embora não previstos na lei fiscal, produzem, a juízo de um agente fiscal, um resultado econômico equivalente ao dos atos tipificados por lei.

O que a M.P introduz no seio do ordenamento jurídico interno é a tributação por analogia, por ato do poder executivo, o que o que despudoradamente representa a morte do princípio da legalidade da tributação. O princípio da legalidade constitui garantia não só do direito de propriedade, inviolável aos termos do “caput” do art. 5º e do seu inciso XXII, como também do princípio da liberdade econômica, da livre iniciativa ou da liberdade de empresa previstos na Magna Carta no art. 1º como fundamento da ordem econômica no art. 170 princípio este do qual é corolário o princípio da liberdade de contratar, que é também direito fundamental. Liberdade significa alternativa de comportamentos, porque a liberdade de contratar consiste na garantia de que as opções alternativas no terreno do direito privado tenham como únicas conseqüências tributárias aquelas que resultam taxativamente da lei. O fato de o princípio da legalidade constituir garantia individual faz com que ele seja objeto de “reserva de constituição originária”, que exclui a competência de reforma do constituinte derivado. O § 4º do art. 60 da constituição federal é claro ao estabelecer que os direitos e garantias individuais (como os princípios da legalidade da tributação e da liberdade de contratar) incluem-se entre os limites materiais ao poder de emenda constitucional, de tal modo que nem sequer por emenda constitucional poderiam ser objeto de disciplina restritiva. Se não podem sequer ser objeto de medida restritiva por emenda constitucional, muito menos o podem por lei complementar, e por isso a lei complementar nº 104/01 manteve-se dentro dos lindes constitucionais ao restringir as hipóteses de desconsideração aos casos de atos simulados, contendo uma “cláusula anti-simulação” e não uma “cláusula antielisão”, como bem alerta Alberto Xavier.

A tributação por analogia de atos válidos, não praticados com dolo, fraude ou simulação, representa, na verdade tributar um negócio que não se realizou, mas que hipoteticamente teria sido realizado se os sujeitos não tivessem optado pela alternativa negocial efetivamente adotada. Trata-se de tributar um “ato hipotético”, um “não-ato” ou um ato por ficção legal. Pretende-se tributar um negócio que não se fez e que nunca se quis fazer, e o qual coincidirá na prática, inexoravelmente, com o modelo alternativo mais oneroso que o fisco impõe às partes para atingir os seus propósitos negociais, o que anula a liberdade de os cidadãos se organizarem e agirem da forma fiscalmente menos onerosa que a lei prevê., estando dessa maneira configurada a incidência da hipótese e não a hipótese de incidência, como ecoa na melhor doutrina. O que é de se espantar é que em plena consolidação do Estado de Direito Democrático, o atual governo venha beber na água do totalitarismo, pois a doutrina da cláusula geral anti-elisiva ou do abuso de forma foi inspirada e mereceu o aplauso das ditaduras nazi-fascistas. Assim sucedeu com a doutrina do abuso das formas da lei alemã, inspirada pelo ideólogo nazista Enno Becker; assim sucedeu com a lei francesa de 1941 do marechal Petain; assim sucedeu com a lei espanhola da fraude à lei do ditador Francisco Franco; e assim sucedeu com a lei Argentina de 1946 de Perón.

Doravante estará instaurada a “ditadura fiscal” que permite ao fisco tributar ao seu capricho e arbítrio atos juridicamente lícitos e verdadeiros, submetendo o cidadão ao vexame de um poder inquisitorial que lhe permite ser indagado porque fez uma venda e não uma permuta, porque fez um depósito e não um empréstimo, porque fez um aumento de capital e não uma compra e venda, porque fez uma cisão e não uma dissolução, porque emitiu uma debênture e não uma parte beneficiária, e assim por diante.

O Big Brother Georwoeleano estende agora olhos, mãos e o seu próprio pensar sobre os atos que os contribuintes fazem, e também pra dizer o que fizeram, tornando o paradigma da verdade algo unilateral e não plural, como se uma medida provisória pode-se dar a escritura da verdade. Pode ser que não é!

Quem pode dizer o que você quis dizer? Quem pode falar o que você quer falar? Quem pode dizer que o que você diz ter feito não é o que de fato você fez? Esse diálogo de surdos, onde você parece não se fazer compreender, e quem deveria compreender apenas entende o que quer, é um pequeno retrato do quadro fiscal que se avizinha. Após a publicação da medida provisória nº 66, de 29 de agosto de 2001, nos seus artigos 13 a 19, sob a epígrafe “procedimentos relativos à norma geral antielisão” visou implementar o parágrafo único do art. 116 do código tributário nacional (“CTN”), acrescentado pela lei complementar nº 104/01, segundo o qual “a autoridade administrativa poderá desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária, observados os procedimentos a serem estabelecidos em lei ordinária”.

CHARLES M. MACHADO,

Diretor Jurídico da MACHADO

Artigo Publicado no Jornal “Gazeta Mercantil” em19.10.02